שלושה מובנים של פרטיות: מהפרטיות הקלאסית לפרטיות בעידן טכנולוגי

מבוא

"Like the emotive word "freedom", "privacy" means so many different things to so many different people that it has lost any precise legal connotation that it might once have had"

(Daniel J. Solove, A Taxonomy of Privacy, 2006)

הזכות לפרטיות היא בין הזכויות השנויות-במחלוקת ביותר במאה העשרים ואחת. מצד אחד, הזכות זוכה להגנה רחבה ביותר, ולעניין מחודש בשנים האחרונות: היא מופיעה בחוקות של מדינות ברחבי העולם; היא עוגנה במפורש בחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו; היא נהנית מחשיפה תקשורתית רחבה והמערכת הפוליטית, אנשי ציבור וחוקרי אקדמיה עוסקים בה באופן תכוף. די לפתוח עיתון יומי כדי להיתקל במגוון סוגיות הקשורות בפרטיות, באינטרנט ומחוצה לו.

ומנגד, נדמה כי הזכות לפרטיות נתונה למתקפה חסרת תקדים בהיקפה. היא מופרת שוב ושוב בידי סוכנויות ממשלתיות וגופים פרטיים; נטען שהיא לא הולמת את עידן הטכנולוגיה ומסכלת את זרימת המידע החופשי; שהיא משרתת רק את אלו שיש להם מה להסתיר; שממילא, אין בכלל פרטיות ברשת, בטח שלא בפייסבוק; ובמילותיו של סקוט מקנילי, מייסד חברת סאן מיקרוסיסטמס: "You have zero privacy anyway. Get over it".

אמנם, העמימות שאופפת את הפרטיות קשורה בוודאי למורכבותה של הזכות ולמחלוקות הקיימות, אפילו במחקר האקדמי, לגבי משמעויותיה. ואולם, לא ניתן לנתק את הבורות הציבורית מהעובדה שקלות-דעת ביחס לפרטיות משרתת מגוון גופים חזקים ביותר - גוגל, פייסבוק והמדינה הם רק חלק מהם. גופים אלו משתמשים וסוחרים במידע שלנו כל הזמן, ועל כן יש להם תמריץ משמעותי ברור להשאיר את המצב הנוכחי על כנו. נסו לחפש בגוגל את המלים Google Privacy, ותיווכחו בעצמכם באיזה מקום מדורג המאמר הביקורתי הראשון כנגד החברה.

לכן, מטרתה של רשימה זו היא להציג מספר תאוריות אפשריות להצדקת הזכות לפרטיות, להראות את השפעתה במישורים שונים ולנתח את הסכנות והאתגרים העומדים בפניה בימינו. המסקנה תהיה שהזכות לפרטיות היא מהזכויות החשובות של ימינו, וחשיבותה מורגשת במיוחד בעולם טכנולוגי.

(I) הפרטיות הקלאסית: זכות הפרט להיעזב לנפשו (The right to be let alone)

במונחי היסטוריה משפטית ופוליטית, הזכות לפרטיות היא זכות חדשה יחסית; היא בוודאי צעירה מאחיותיה, הזכויות לחיים, לחירות או לקניין. בספרות האקדמית, מקובל לראות במאמרם המכונן של וורן וברנדייס כמופע הראשון של הזכות לפרטיות. השניים טבעו את מושג הפרטיות כזכות האדם להיעזב במנוחה, כלומר להיות חופשי מפרסומים אודותיו (מאמרם המקורי התייחס לפרסום בעיתונות, אך מקובל להבין את טענותיהם גם ביחס למדיומים אחרים); כמו גם לאפשרותו להתייחד בביתו, לפתח את רוחו ולמצוא מקלט משאון העולם. השניים הבינו, שכדי להתפתח באופן המתאים לסט התכונות המיוחד שלו, דרושה לפרט היכולת להבין ולחקור את עצמו גם בנפרד מסביבתו; שכן הסביבה היא גורם רב-עוצמה, המוביל פעמים רבות לנרמול (Normalization) ולמשטור העדפות אישיות.

אם בכל רגע אני נתון למבטם ולשיפוטם של אחרים, יכולתי לגבש זהות אותנטית, הנפרדת מסביבתי, מוגבלת מאוד. ברמה הבסיסית ביותר, אנו מתנהגים אחרת כשאנשים צופים בנו או כשאנו סבורים שצופים בנו. ואם הדבר נכון לגבי פעולות יומיומיות כמו הימנעות מחיטוט באף בפומבי, התאמת הלבוש שלנו למי שאנו צפויים לפגוש, או האיפוק שאנו גוזרים על עצמנו מלכעוס או לבכות בנוכחות אחרים מסוימים - הרי שהדברים נכונים ביתר-שאת ביחס לפעולות מהותיות יותר כגון החצנת העדפות מיניות בכלל וכאלו שאינן בקונצנזוס בפרט, פתיחות לגבי רצונותינו האישיים וכנות בנוגע לשאיפותינו המקצועיות.

בנסיבות קיצוניות, בהן גיבוש זהותי הפרטית מתבצע תחת תכתיבים חברתיים בלתי-פוסקים, קיים חשש להיווצרות פער בין העצמי האותנטי שלי לבין האופן בו אני מתנהג תחת משטור סביבתי. פער זה צפוי להסב לי צער, אכזבות ותחושות ריקנות וכישלון - מה שידוע כ-"חיים בארון". מסיבה זו ילדים נוטים לעתים להסתגר בחדרם, בני נוער בוחרים לפעמים לגלוש בפורומים ובאתרים באופן אנונימי, ואף מבוגרים זקוקים לזמן לבדם. זהו הערך האינסטרומנטלי של הזכות להיעזב לנפשנו.

נוסף לערך האינסטרומנטלי, מספר מלומדים התייחסו ל"זכות להיעזב" כבעלת ערך עצמאי: נטען שלפרט יש זכות מוסרית לפתח את מחשבותיו, החלטותיו ומעשיו באופן שאינו חשוף לביקורת חיצונית מתמדת. על כן, יש להבטיח לפרט מרחב פיזי ווירטואלי, נקי מכפייה חיצונית, במסגרתו יוכל לעצב את חייו. זוהי החובה המופיעה בחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו: "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו"; ובמילותיהם של וורן וברנדייס:

"The common law secures to each individual the right of determining, ordinarily, to what extent his thoughts, sentiments, and emotions shall be communicated to others".

(II) הפרטיות בעולם טכנולוגי: פרטיות כשליטה
עם השינויים באורח החיים שכפתה הקדמה נדרשה הזכות לפרטיות לגבש הצדקות חדשות, נוכח האיומים השונים שמערימה ההתקדמות הטכנולוגית. אכן, הסכנות שמציבה הטכנולוגיה בפני הזכות לפרטיות נבדלות - כמותית וגם איכותית - מהאיומים על הפרטיות שהעמידו העיתונות או סקרנים שונים, בימי וורן וברנדייס. היטיב לתאר זאת פרופ' בירנהק במאמרו: בעידן הנוכחי החלטות המדינה, החלטות בשוק הכלכלי והחלטות במעגלים חברתיים שונים מתקבלות על בסיס מידע מוקדם לגבי הפרט, והתאמתו של מידע זה לדפוסים קיימים המצויים בידי מקבלי ההחלטות. במלים אחרות: בעולם האמיתי, כמעט אף אחד לא מגיע לשום מקום tabula rasa.

מי שמכיר את המידע הרפואי שלנו, את העדפותינו התזונתיות, את חיי המין שלנו, את ההיסטוריה הכלכלית שלנו; מי שיכול להעריך את הצלחותינו וכשלונותינו, את הרגלי הצריכה שלנו, את דפוסי הגלישה שלנו - מכיר אותנו לפעמים טוב יותר ממה שאנו מכירים את עצמנו. מידע זה מעובד ומשמש לתיוגנו לתוך קבוצת סיכון בטחונית (כך שניעצר לחיפוש בשדה התעופה), לקבוצת מיקוד עסקית (כך שנהיה רלוונטיים או בלתי רלוונטיים למשרה מסוימת) ולשלל סיווגים אחרים.

יאמרו המתנגדים: הבעיה היא המשתמשים עצמם; בעולם של רשתות חברתיות, סלפי, ושיתוף חברי הפייסבוק במה אכלתי הבוקר - מי שנפגע מאבדן הפרטיות צריך לבוא בטענות לעצמו בלבד. טעות, בשני מובנים שייסקרו מיד. ראשית,  גם העברת מידע, שעל פני-הדברים נדמה טריוויאלי, לצדדים שלישיים - והתוצאה ההכרחית, של מתן האפשרות לגורמים עתידיים ובלתי-ידועים להצליב את המידע - עשויה להוביל להשלכות מרחיקות-לכת על פרטיותו של האדם; ושנית, ערוצים רבים של העברת מידע עלינו אינם חשופים לנו, ולפחות אינם ברורים דיים כדי שאנשים יבינו את השלכותיהם במלואן. זאת ועוד; כפי שיפותח בחלק השלישי להלן, לבחירה האישית לוותר על הפרטיות בהקשרים מסוימים, עשויות להיות השלכות על צדדים שלישיים; כלל לא ברור שמבחינת השלכות חברתיות, הפרט נמצא בעמדה רצויה לערוך ויתור כאמור.

מבחינת המידע ה"טריוויאלי" המועבר עלינו, הרי שגם מבלי לנטר את תוכן הנתונים עצמם ומבלי לעקוב אחר ההתנהלות שאנו משתפים במודע, ניתן להסיק המון מהצלבת עצם קיומם של נתונים מסוימים. הידיעה שא' מקיים שיחת טלפון יומיומית לקו החם של ער"ן, מעידה משהו על תוכן השיחה גם מבלי להאזין לה, כפי שמעידה הידיעה על כך שהוא גולש מדי פעם לאתר העוסק בבעיה רפואית ספציפית. ניתוח מידע זה בשילוב המידע המושג מערוצים רבים שאינם ברורים לנו - כגון רשימת המכולת של הקניות שערך א' באינטרנט, מסלולי הנסיעה השגרתיים שלו, הרגלי הצריכה שלו באיביי, באמזון ובחנות אפל, רשימת הסרטונים האחרונים בהם צפה, מספר תעודת הזהות שלו, המקומות האחרונים בהם חנה ועוד - מייצר פרופיל אישיותי מקיף, שיכולותיו הפוטנציאליות הרסניות. 

המידע נאגר ונסחר כחלק ממדיניות המוצרים והשירותים שכולנו צורכים, כל הזמן. העברת המידע מעוגנת בחוזים אחידים שרובנו מדלגים עליהם בקליק עכבר אלגנטי - לפעמים פשוט מעצם השימוש בשירות - כך שברוב הזמן החברה הפרטית מוסמכת לסחור ולהעביר את המידע לכל צד שלישי, שעשוי להעביר את המידע לצדדים נוספים, וכך הלאה. בעולם שבו אמזון אוספת מידע על כל לקוח בכל חיפוש, פייסבוק מאזינה לכל שיחה של המשתמשים באפליקציה שלה, וגוגל מתירה לעצמה, מילולית, לאגור כל מה שהיא רוצה, אפשרויות המסחר במידע שלנו כמעט בלתי מוגבלות. יוצא שהטענה "אם אנשים לא יפרסמו כל שטות לגבי עצמם, הכל יהיה בסדר" רחוקה שנות אור מהמציאות הטכנולוגית של ימינו. המידע שלנו נאסף, נשמר, מעובד, מנותח ומוצלב ובסופו של דבר - משקף אותנו; יש זהות בין האדם לבין סך המידע אודותיו. 

במציאות שלנו, החלטת השוטר בעמדת ביקורת הגבולות, אשת השיווק בחברת הביטוח, פקיד הבנק למשכנתאות, הדייט איתו יצאנו אתמול, ועדת הקבלה ביישוב הקהילתי ועוד ועוד - מבוססות כולן על שימוש סיסטמאטי במידע המגוון הקיים על הפרט. ההצעות העסקיות שנקבל לרכישת מוצרים, מבוססות על הצלבת המידע המצוי עלינו בשוק; ההחלטה האם אנחנו חשודים מבחינת המדינה נשענת על ניתוח מכלול המידע עלינו ברשתות החברתיות, באינטרנט בכלל ומחוצה לו. הסיכוי שנתקבל למקום העבודה או ליישוב בו אנו רוצים לגור לא יוכרע עוד בלעדית על סמך הקסם האישי שלנו, אלא על סמך האינפורמציה שיחפשו - וימצאו - המראיינים שלנו במנועי החיפוש השונים. ומאחר שהסביבה הטכנולוגית של ימינו שומרת כמעט הכל, לנצח - אין תאריך תפוגה למידע אודותינו. כל פרט עלום, כל תמונה ממסיבה נשכחת, כל סטטוס מהעבר - כולם עשויים לשמש, ביום מן הימים, נגדנו. מטבע הדברים, יהיה קשה לטעון בדיעבד שרק התלוצצנו.

מכאן ששליטת המדינה או גורם אחר במכלול המידע אודותינו משמעה, במידה רבה מאוד, שליטה בנו. זוהי רשת חוטים בלתי-נראית, הנפרשת סביבנו ומנחה את פעולותינו כמו בובות מריונטה; עד שאנו הופכים פחות ופחות עצמאיים והתנהלותנו בעולם נהיית כפופה יותר ויותר להחלטות שאחרים מקבלים לגבינו, על בסיס המידע שיש להם אודותינו. בעולם כזה, הפרט אינו עוד אדון יחיד לעצמו. הוא מסווג, מתויג ומוגדר על ידי אחרים; מבלי שנשאל, ללא יכולת השפעה על הסיווג וללא זכות ערעור. ובהעדר תשומת לב והגנה מתמדת על הפרטיות, פגיעה זו תלך ותתעצם ככל שהטכנולוגיה תשתפר: די להביט בטרנד הויראלי האחרון כדי להבין זאת. וכפי שכתב שופט בית המשפט העליון בקליפורניה, J. Friedmann, באחת הפרשיות [1]:

"Our nation's current social developments harbor insidious revolutionary forces which propel us toward a collective, Orwellian society [...] Government agencies [...] have acquired miles and acres of files, enclosing revelations of the personal affairs and conditions of millions of private individuals. Credit agencies and other business enterprises assemble similar collections".

בנקודה זו קמה ההצדקה המשפטית לזכות לפרטיות, שתאפשר שליטה של אדם בכל שלבי האיסוף והשימוש במידע שהוא יצר ושמתאר אותו. הכוונה ב"מידע", לפי גישה זו, היא רחבה: לא רק נתונים שניתן לשמור בטבלה, אלא כל דבר מעשה ידי האדם שמתאר אותו ומעיד עליו כגון תמונה, מכתב, הקלטה ותיעוד מעשיו השונים. מתן היכולת לשלוט במידע לפרט מהווה אפוא תנאי חיוני למימוש האוטונומיה בעולם טכנולוגי.

(III) הפרטיות כביקורת שלטונית: החשש משימוש לרעה במידע מצד המדינה

בעוד ששתי ההצדקות הקודמות עסקו באינטרס המוגן המתמקד בפרט, חשוב לתת את הדעת להצדקה משלימה, הרואה בזכות לפרטיות מנגנון לריסון הכוח המדיני. לפי היגיון זה, לזכויות תפקיד כפול. מצד אחד, הן משמשות להגנה על האינטרסים של פרטים ספציפיים מפגיעות העלולות להיגרם להם מפעולות שלטוניות. כאשר מופרת זכות הפרט לכבוד או לקניין, הפרט יוכל להציג בפני בית המשפט את תלונתו ולדרוש את הפסקת הפגיעה. 

מצד שני, לזכויות תפקיד נוסף, ויש הטוענים - חשוב הרבה יותר. זכויות משמשות כאמצעי כללי לתחימת גבולות הכוח השלטוני, בדומה לאמצעים כגון הפרדת רשויות או ביקורת שיפוטית. נביט בזכות לחופש הביטוי כדוגמה. לכולנו ברור שלו היה אסור לאזרחים לבקר את מעשי הממשלה הנבחרת, היה נפגע חופש הביטוי של אלו המבקשים להביע את מורת רוחם מהשלטון הנוכחי. זהו האספקט הראשון, והאינדיבידואליסטי, של זכות הפרט: לא היינו רוצים שהמדינה תוכל למנוע מהאזרח לבקר אותה ללא סיבה טובה, שכן בכך נפגעת זכותו להתבטא ולחשוב באופן חופשי. 

אך במקביל, ישנו רציונאל מקיף יותר לאיסור על המדינה להשתיק ביקורות לגיטימיות: הרעיון לפיו חברה אזרחית בה ביקורת אסורה היא חברה שבה נשמעות רק עמדות המצדדות בשלטון; ובמהרה תהפוך זו לחברה בלתי-חופשית בעליל, באמצעות שחיקה שיטתית של יכולת המתנגדים לשלטון לשכנע את הציבור בעמדותיהם. למזלנו, אין צורך לדמיין תסריט שכזה - המציאות מזמנת דוגמאות ברורות לקיומו. האינטרס בקיומה של חברה חופשית, המבוססת על ביקורת, איננו אינטרס של פרט זה או אחר. הוא מהווה אינטרס משטרי, השייך לחברה כולה; והוא נפרד מהאינטרס האינדיבידואליסטי של חופש הביטוי.

גם לזכות לפרטיות יש אלמנט משטרי. זהו האינטרס שלמדינה לא יהיה יותר מידע מאשר מה שדרוש להבטחת זכויותיהם הבסיסיות של האזרחים. בעולם ללא זכות לפרטיות המדינה יכולה להשיג, לשמור ולנתח כל מידע שהוא על הפרט: את היותו בן לדת או גזע מסוים, נטייתו המינית, אתרי הפורנו בהם ביקר, היסטוריית החיפוש שלו, המידע שהעביר בהתכתבויות פרטיות ובאימיילים, השתייכותו הפוליטית, קשרי משפחתו, תיקיו הרפואיים והפסיכיאטריים, היסטוריית תשלומי המס שלו, אילן היוחסין שלו, דוחות החנייה שצבר, תשלומי המשכנתא שלו ועוד ועוד.

המטאפורה המפורסמת ביותר בהקשר זה היא של "האח הגדול" מספרו הידוע של ג'ורג' אורוול - 1984. כפי שכותב המלומד Solove, האח הגדול הוא דמות חובקת-כל ויודעת-כל, דרוכה תמיד, הדורשת להסדיר כל ממד אפשרי בחיי האזרח, כולל מחשבותיו הפרטיות. באמצעות רשת אינסופית של מצלמות מעקב; סוכנים חשאיים ומלשינים אזרחיים; פוסטרים עצומים, עם הכיתוב "האח הגדול צופה בך"; מסכי טלוויזיה, המקרינים באופן רציף את תמונת המנהיג, העוקבת בעיניה אחר המביט, ומצלמת בזמן אמת את כל הנעשה בטווח ראייתה - דורש האח הגדול ציות מוחלט מנתיניו. מטרתו היא האחדה מחשבתית וקונפורמיות התנהגותית. האמצעים הם צפייה בלתי פוסקת בכל המתרחש, ביטול הממד הפרטי בחיי האזרחים והפעלת אלימות קשה ומיידית כנגד סטיות מהנורמה. כתוצאה, כל פרט עושה את מה שנאמר לו, מתי שנאמר לו, באופן שנאמר לו. במהרה, כל סממן לאינדיבידואליות נמוג מפני החברה; זו נחזית למתבונן מבחוץ כמפגן צבאי מדויק, המורכב מבדידים זעירים - בני אנוש - המוכתבים לתבניות קשיחות; מתואמים באופן מושלם ומחריד בה-בעת.

Solove מגדיל ומשווה בין הטכניקות בהן נוקט "האח הגדול" לבין הפנאופטיקון, מתקן הכליאה שהגה ג'רמי בנת'האם (תמונה). הפנאופטיקון תואר על ידי הפילוסוף מישל פוקו באופן הבא: "בניין היקפי בצורת טבעת. במרכזו מגדל המנוקב חלונות גדולים הפונים אל פנים הטבעת. המבנה החיצוני מחולק לתאים, רוחבו של כל אחד מהם כעוביו של הבניין. לתאים הללו יש שני חלונות, האחד פונה פנימה כלפי חלונות המגדל המרכזי, ואילו השני פונה החוצה ומאפשר לאור היום למלא את התא. כל שנותר לעשות הוא להציב משגיח במגדל ולאכלס כל תא במטופל, אסיר, פועל או תלמיד. תאורת הגב מאפשרת לעקוב מהמגדל המרכזי אחר הצלליות הקטנות הלכודות בטבעת התאים. בקצרה, זהו היפוך של עקרון הצינוק; אור היום ומבטו של המשגיח לוכדים את האסיר ביעילות גבוהה יותר מאשר החשכה, שסיפקה בסופו של דבר מידה של הגנה".

הפרט הכלוא בפנאופטיקון מודע לאפשרות הצפייה בו בכל רגע נתון; אך בשום שלב מוגדר הוא לא יכול לדעת בוודאות שצופים בו - שכן לא ניתן לראות אם השומרים במגדל מסתכלים לכיוונו או לא. באופן הדרגתי, הפרט מפנים את הניטור, כלומר: הוא מניח שפעולותיו מצויות במעקב תמידי. בסופו של דבר, התנהגותו של הפרט מתיישרת לתכתיבים הנדרשים באמצעות "רגולציה עצמית"; האיום הקבוע במעקב הופך למציאות של צפייה ומשטור - אפילו אם המגדל המרכזי ריק מכל שומר. ככל שהטכנולוגיה והמעקב יתקדמו התנהלות האזרחים ברשת, ואולי בכלל, עלולה להידמות יותר ויותר לחיים בפנאופטיקון.

עלינו להדגיש: למרות כל האמור לעיל, איננו חיים בחברה שאפילו מתקרבת לדרגת מעקב ושליטה כזו בחיי הפרטים. ברם, גדולתם של תרגילים מחשבתיים כמו "האח הגדול" ושל מתקנים כגון הפנאופטיקון מצויה בהצגה הצלולה של הפינות האפלות ביותר אליהן חברה עלולה להגיע, אם לא תדע לבלום את ניסיונות ההשתלטות של גורמי הממשל ואת שאיפתם להנדס חברה שבה אין חריגים או שונויות - רק ציות ואחידות. השאלה שעלינו לשאול את עצמנו, אפוא, איננה "האם אנו חיים בחברת "האח הגדול"?"; התשובה לשאלה זו שלילית בלי ספק. השאלה החשובה יותר היא עד כמה היינו מוכנים לאפשר למדינה לכפות על אזרחיה אחידות וקונפורמיות - התנהגותית ומחשבתית - שבלא ספק משרתות את המדינה, ומנוגדות לאינטרס החברה החופשית? 

האם היינו מעוניינים שהיחידות הצבאיות שיזמנו את בננו ובנותינו לראיונות לקראת גיוס ידעו את נטייתם המינית ואת השקפתם הפוליטית? האם היינו מרגישים בטוחים יותר בעולם בו המאגר המשטרתי עלינו מכיל את היסטוריית ההשתתפות שלנו בהפגנות? האם היינו רוצים לחיות בעולם בו הבנקים, הניזונים מרשת המידע של בנק ישראל, יכולים לגשת לתיק הרפואי שלנו במטרה לברר את הסיכוי להחזר המשכנתא שלנו? בהקשר זה, כדאי שלא לשכוח את החשש הליברלי הכללי לפיו כוח ללא פיקוח ובלימה סופו בשימוש לרעה; ונראה שהדוגמאות בעניין רבות כשם שהן אקטואליות. 

במובנה כאמצעי משטרי, הזכות לפרטיות מגנה אפוא על פוטנציאל הפיתוח של המגוון האנושי לכל כיוון, בלי החשש מדיכוי יכולת הפרטים לסטות מתפישות מקובלות, עמדות פופולריות והנורמות הנגזרות מהן. תאורטית, זוהי ההגנה על שונות: בתפישת אורח החיים הנכון, בעמדה פוליטית, בזהות אישית, בנטייה מינית, בחריגות כללית. קונקרטית, זוהי ההגנה על אזרחים מפני האזנות סתר מיותרות מצד גורמי ביטחון; השמירה על פרטים, בעיקר בני קבוצות מיעוט, מביקורי בית של סוכנים ממשלתיים; האיסור על רישות בלתי-מידתי של המרחב הציבורי במצלמות מעקב; והחובה של המדינה שלא לאגור מידע למאגרי ענק, שלו ייפרצו עשויים לפגוע פגיעה אנושה בחירות האזרחים הרשומים בהם. כנגד הפגיעה הפוטנציאלית העצומה, במכלול תחומי החיים, הנגרמת ממידע אישי הנשמר, מעובד ומנותח באופן גורף על ידי המדינה - ניצב הממד המשטרי של הזכות לפרטיות.

סיכום
הזכות לפרטיות מבוססת על מצע תאורטי רחב. ניתן לראות בה ביטוי מצומצם לצורך האישי של הפרט בשקט ושלווה; ביטוי מרחיב יותר לחשש משחיקת האוטונומיה של פרטים בעולם טכנולוגי, על-ידי אבדן השליטה במידע שלהם; או אינטרס משטרי, הדואג לאזן את כוחה הרב של המדינה ורשויותיה אל מול החברה האזרחית, תוך טיפוח והגנה על הייחודי והשונה. 

המתקפות חסרות-התקדים הנוחתות מכל עבר על הזכות לפרטיות צריכות להדאיג אותנו, כאזרחים חופשיים במדינה ליברלית. אחת הטענות השכיחות מצד המתנגדים לקיומה של הזכות לפרטיות או לרוחב ההיקף שלה היא שבימינו, בני האדם מוותרים על הפרטיות באופן מודע לטובת יתרונות שונים - טכנולוגיים, כלכליים ואחרים. מנועי חיפוש, אתרי חדשות, רשתות חברתיות, אפליקציות מסרים מידיים וכיוצא באלו, מוצעים כולם ללא תשלום כספי, כאשר ברור לכולם שהשירות איננו חינמי - המטבע פשוט שונה. וכמאמר האמרה המפורסמת, "אם המוצר בחינם, אתה המוצר".

ואולם, אמירות בסגנון "למי אכפת מהזכות לפרטיות" או "כולם מוותרים על פרטיות בשביל נוחות" הן לא רק שגויות, כפי שהראה הניתוח לעיל, ביחס לאי-היכולת לשלוט במידע ולהפנים את מלוא פוטנציאל השימוש בו נגדנו; אלא גם מסוכנות, כי הן עצמן מנרמלות עולם ללא פרטיות, על מכלול הסכנות שבו. זהו עולם בו עלינו להביט באופן מתמיד מעבר לכתף, לוודא אם צופים בנו, מנטרים את פעולותינו או מאזינים לנו ובהדרגה - לוותר על הייחודיות, השונות והמגוון האנושי שלנו.

אפילו אם אם נניח שפרטים מסוימים אכן ביצעו בחירה רציונאלית מודעת לוותר על פרטיותם בתמורה למוצר או שירות - לא ברור שהזכות היא בכלל של האזרח לוויתור. משמעות הממד המשטרי של הזכות לפרטיות היא שכפי שלא היינו מוכנים שהאזרח "יוותר" על הפרדת הרשויות במדינה - בטח שלא במסגרת עסקה פרטית עלומה, המוסדרת בחוזים אחידים שאיש לא באמת קורא - כך עלינו לדרוש הגנה מפני עסקאות בין פרטים לבין חברות וצדדים שלישיים, המסכנים את האלמנט המשטרי של הזכות לפרטיות. 

עלינו להכיר בכך שהאינטרסים המאיימים על הזכות לפרטיות - ביטחון הכלל, נוחות הפרט וכוח ההרגל, הנלווה לשיפורים הטכנולוגיים - כבדי משקל, והם רק יילכו ויתעצמו; ראוי אפוא לסיים את סקירתנו בדבריו של פרידריך האייק [2], מגדולי ההוגים הליברליים, על טבעה של חירות הפרט:

"החירות לא די שהיא מערכת שבמסגרתה עקרונות מנחים את כל הפעילות השלטונית, היא גם אידיאל שלא יישמר אם לא יתקבל הוא עצמו כעיקרון ראשון במעלה, המושל בכל מעשי החקיקה לפרטיהם. במקום שאין דבקים בעקשנות בכלל יסוד שכזה כאידיאל מוחלט שבשום פנים אין להתפשר עליו לשם טובות הנאה חומריות - כאידיאל שגם אם אפשר שצריך יהיה להפר אותו זמנית בשעת חירום חולפת הוא חייב להיות הבסיס לכל סידורי הקבע - כמעט ודאי שיכורסם החופש מעט-מעט עד שיחרב. שהרי בכל מקרה בפני עצמו אפשר יהיה להבטיח יתרונות ממשיים ומוחשיים כתוצאה מהגבלת החופש, ואילו טובות ההנאה שתוקרבנה תמיד תהיינה נסתרות ומוטלות בספק מעצם טבען. אם לא ינהגו בחופש כאילו הוא העיקרון העליון, הרי העובדה שההבטחות שחברה חופשית יכולה להציע תהיינה תמיד סיכויים ולא ודאויות, רק הזדמנויות ולא מתנות מוגדרות לאנשים מסוימים, יתברר שהיא חולשה הרת אסון והיא תוליך לשחיקתו האטית."

הערות שוליים
[1] White v. California, 95 Cal. Rptr. 175, 181 (Cal. Ct. App. 1971) (1971)
[2] פרידריך האייק, חוקת החירות, בעמ' 70-69.

על שילוב בקהילה, Nimby והסכנה שבהדרת אוכלוסיות הזקוקות לשיקום

ראש עיריית חיפה, יונה יהב, מתנגד להעברת מעון לנערים ונערות חסרי בית לשכונת מרכז הכרמל בעיר חיפה. המעון ממוקם כיום בשכונת הדר, בחלק התחתון והחלש יותר של העיר חיפה, ודייריו סובלים מתקיפות מיניות, קללות ואיומים. ההתנגדות של יהב מבוססת, רובה ככולה, על הטענה "לא אצלי": השכונה אליה המעון מבקש לעבור "לא מתאימה" לסוג כזה של מעון, ולכן - יש למצוא לה מקום אחר.

אין זו הפעם הראשונה שטענות מסוג זה מופנות כלפי אוכלוסיות שיקומיות המבקשות להשתלב בקהילה. בספרות המשפט והחברה נודעה זה מכבר טענת NIMBY - not in my back yard - או "לא בחצר ביתי". התופעה מתארת התנגדות של שכונה, קהילה או ציבור מסוים למיזמים המועילים לכלל, אך באים על חשבון האזורים בסביבתם יוקמו. הדוגמאות הקלאסיות נוגעות בשאלת מיקומם של מפעלים מזהמים, בתי חולים, מרכזי טיפול קהילתיים וכיוצא באלו מתקנים שהדיור בשכנות להם עשוי להוביל לאי-נוחות לגרים בקרבתם, בעוד שהקהילה ככלל תרוויח מקיומם.

טענות נמב"י שכיחות במיוחד בסוגיות שילוב ושיקום אוכלוסיות מוחלשות בקהילה. החל מאנשים עם מוגבלויות פיזיות, התפתחותיות או נפשיות, עובר בנגמלים מהתמכרויות לסמים ואלכוהול ובנערים ונערות שהוצאו מביתם, וכלה באסירים משוחררים, אנשים עם איידס ועוד: כל אלו נתקלים לעתים תכופות בהכרה ששילובם בחברה חשוב וראוי, אך מנגד - כאשר הם מבקשים להשתלב בקהילה ספציפית - צץ לו "אבל...".

ה "אבל" מגיע בשלל צורות. קהילות רבות חוששות מפגיעה בתחושת הביטחון ובשלום הדיירים, בעיקר בלילות; מירידה בערכי הבתים בשכונה; מפגישה בין ילדי השכונה לבין האוכלוסיה המשוקמת, שתהווה "השפעה רעה" על הילדים; מעומס שיופעל על מתקני השכונה (ביוב, חנייה וכדומה); מרעש שהאוכלוסיה המשוקמת עשויה לגרום; ומעוד כהנה וכהנה טענות, שהיצירתיות הגלומה בחלקן, לולא הייתה מרושעת, הייתה לא פחות ממרשימה.

אמנם, בחלק מהטענות לעיל יש ממש; אולם כאשר בוחנים את שורש הטענות ומבקשים לספק לכל אחת מענה נקודתי (פיצוי על ירידת ערך, הוכחות משכונות קודמות שהאוכלוסיה איננה מסוכנת, וכיוצא בכך), מגלים שבדרך כלל, ביסוד הטענות מצויה דעה קדומה. כך לדוגמה, בסקר שערך "ידיעות אחרונות", עלה כי 50% מהישראלים אינם מוכנים לגור ליד "מפגר", ו-10% סבורים ש"מפגרים" הם אנשים מסוכנים (למרות שכיום ידוע שההפך הוא הנכון) [1].

מעבר לעובדה שהחשש משילוב מונע מדעה קדומה וככזה הוא חסר כל בסיס רציונאלי, חשוב להבין ולהדגיש שטענות נמב"י פוגעות באופן אקטיבי באוכלוסיות כנגדן הן מופנות. ספציפית, שלוש בעיות מרכזיות מתעוררות כאשר קבוצה מעלה טענת נמב"י, במטרה לחסום שילוב אוכלוסיה מוחלשת בסביבתה: נפגעות זכויות האוכלוסיה הזקוקה לשיקום; נגרמת חלוקה בלתי-צודקת של נטלים באוכלוסיה; ומועמקים הסטיגמה, האפליה והקלון החברתי מהם סובלות האוכלוסיות הזקוקות לשיקום.

הבעיה הראשונה נובעת מחשיבות השילוב בקהילה לשיקום האוכלוסיות המוחלשות ולהגנה על זכויותיהם. מחקרים שנערכו בעשורים האחרונים בעולם המערבי מוכיחים כי שילוב הקבוצות האמורות בחברה חיוני לשיקומן ולאיפשור חיים הוגנים וראויים לחבריהן [2]. ראשית, השילוב בקהילה מאפשר יציאה החוצה ומגע עם האוכלוסיה ה"רגילה", דבר המעודד פעילות קוגניטיבית, חברתית ויחס אנושי, החסרים כל-כך לאנשים בקהילות המשוקמות. שנית, האלטרנטיבה לשילוב בקהילה היא דיור מוסדי, כלומר אשפוז. אשפוז משמעו, קודם כל, פגיעה בחירות האוכלוסיה המשוקמת, וזאת מעצם אופי החיים הכופה והממשטר ההכרחי במוסדות. חיי הדייר במוסד לא שונים בהרבה מאלו של אסיר בכלא, ושגרת חייו מוכתבת, מפוקחת ונבחנת מקרוב על ידי הגורמים המוסמכים. בנוסף, ידוע שה"חושך" הפיקוחי בו מצויים מוסדות אלו מעודד הזנחה, טיפול לקוי ואף התעללות ממש, הן מצד מטפלים והן מצד גורמים בעלי סמכות [3]. על פי דו"ח ועדת כץ (1997), מבין 7,100 האנשים עם פיגור שכלי המתגוררים מחוץ לביתם, 5,700 מתגוררים במוסדות. מבין 6,700 האנשים שהיו מאושפזים באותה התקופה בבתי חולים פסיכיאטריים, 3,350 אושפזו אך ורק כיוון שלא נמצאו פתרונות בקהילה - ולא מתוך צורך קליני [4]. טענות מסוג נמב"י מובילות אפוא לאשפוז של אנשים שיכולים היו להתגורר ולתפקד בקהילה, רק לאור התנגדות המבוססת, רובה ככולה, על מיתוסים. במקרה שלנו, משמעות קבלת טענת נמב"י היא השארת האוכלוסיה הזקוקה לשיקום במקום שבבירור איננו מסייע למאמצי השיקום, ואף פוגע בהם.

הבעיה השנייה קשורה לחלוקה הוגנת של נטלים בחברה. המגורים בשכנות למוסד שיקומי, הוסטל או מעון שיקומי נתפסים על-ידי המתנגדים להם כ"נטל", גם אם מחקרים רבים מוכיחים שתפיסות אלו מבוססות על סטיגמות ודעות קדומות. עדיין מובן, שמיקום אוכלוסיות משוקמות רבות באותה השכונה הוא דבר בלתי-רצוי, ועל כן יש לפזר את שילוב האוכלוסיה באופן אחיד ככל הניתן, ובהתאמה לאיכות וכמות המתקנים השכונתיים הפנויים בכל קהילה קולטת. מאחר שכולם מסכימים שצריך לשלב אוכלוסיות שיקומיות במקום כלשהו, השאלה המתעוררת היא "מי יישא בנטל". בנקודה זו חשוב להדגיש, ראשית, שהאוכלוסיה המשוקמת הזקוקה לשילוב מורכבת, לרוב, מהחלשים ביותר בחברה. שנית יש לזכור שבדרך-כלל, ככל שהקהילה הקולטת חזקה יותר, כך גדלה יכולתה להפעיל גופים שלטוניים - לחץ על העירייה, עתירות לבית המשפט ולובי בכנסת ובממשלה - במטרה למנוע את קליטת האוכלוסיה המשוקמת. בהתאמה, ככל שהאוכלוסיה הקולטת חלשה יותר ומלוכדת פחות, יהיה לה קשה יותר להתנגד לקליטת האוכלוסיה המשוקמת. המחקרים בספרות מראים שלרוב, האוכלוסיות החזקות ביותר נוטות לקלוט פחות אוכלוסיות משוקמות, ומכאן שככל שניטה יותר לקבל טענות נמב"י - נטיל את נטל קליטת האוכלוסיות השיקומיות על השכונות והקהילות החלשות בחברה.

הבעיה השלישית כרוכה בשיח הציבורי ובסטיגמה הכרוכה בטענות נמב"י. מעצם מהותן, טענות נמב"י חייבות לייצר "אחר", זר שונה לחלוטין שהתנהגותו, אורחות חייו ואפילו מוסריותו נחותים בהגדרה מאלו "שלנו". לעתים תכופות מתוארים בני הקהילות הזקוקות לשיקום כמסוכנים, טיפשים, פראיים ואלימים. מטבע הדברים, השיח הציבורי והתקשורתי סביב האוכלוסיות המשוקמות מאופיין כמעט תמיד בהעדר קולן, ולכן הבמה מושארת, רובה ככולה, לטענות המתנגדים לשילוב. הצורך הכפול של המתנגדים - לשכנע אחרים, שאסור לשכן את המשוקמים בסביבתם, ולשכנע את עצמם, שהתנגדותם לשילוב מוסרית ומוצדקת - מוביל להשמצה, סילוף נתונים, ושקרים של ממש כנגד האוכלוסיה המשוקמת. המשמעות היא מערבולת של דיון חד-צדדי, שבו הנחות היסוד הן שהמשוקמים אינם ראויים לשילוב, ולכל היותר על החברה לעשות עימם "חסד", ולמצוא להם מקום בו יוכלו להיגאל מייסוריהם. זאת למרות שקיים קונצנזוס בספרות בנוגע לעובדה שרובם המוחלט של המשוקמים חי חיים טובים, ושעיקר הקושי שמתארים אנשים אלו כרוך, באירוניה מרה, ביחס החברתי המשפיל לו הם זוכים.

הנזק האדיר שנגרם מטענות נמב"י מחייב התייחסות חוקית. המדובר בכשל שוק חברתי מהסוג המסוכן, שהשלכותיו על האוכלוסיות החלשות ביותר בחברה מכרעת. הפתרון פשוט: איסור חוקי על כל התנגדות, הפרעה או הפליה במגורים ביחס להוסטלים, מעונות שיקומיים, בתי מחסה וכיוצא באלו, שבצידו סנקציה כלכלית שתופנה ישירות לאוכלוסיה הנפגעת.

הסייג היחיד לאיסור החוקי צריך להיות "נזק מיוחד" שנגרם לקהילה הקולטת. אם קהילה מסוימת יכולה להראות שמיקום האוכלוסיה המשוקמת בקרבה תוביל לנזק ייחודי וחריג הנגרם לשכונה, השונה מהטענות הכלליות שפורטו לעיל (שיאפיינו כל שכונה קולטת) - יוכל בית המשפט לאשר לתושבי השכונה למנוע את השילוב בקרבה. בצד הסייג, ייתכן שיש מקום להטיל מיסוי עודף על תושבי אותה שכונה, שיועבר לסבסוד תושבי השכונה שכן תקלוט את האוכלוסיה המשוקמת.

ידעו ראשי הערים, ועדי השכונות והתושבים עצמם שעל חוסר-הוגנות, בורות ורשעות הם ישלמו, וביוקר; ונדע אנחנו שהחברים והחברות המוחלשים ביותר בחברה, הסובלים בעיקר מהיחס שלנו אליהם - מוגנים.

סימוכין:

[1] http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3734137,00.html

[2] Dear, Understanding and Overcoming The Nimby Syndrome; Gleeson, Zoning against the public welfare: judicial limitations on municipal parochialism

[3][http://bizchut.org.il/he/1527

[4] http://weblaw.haifa.ac.il/he/yedion/disabilitylaw/Documents/%D7%93%D7%95%D7%97%20%D7%94%D7%95%D7%A2%D7%93%D7%94%20%D7%94%D7%A6%D7%99%D7%91%D7%95%D7%A8%D7%99%D7%AA%20%D7%9C%D7%91%D7%93%D7%99%D7%A7%D7%AA%20%D7%97%D7%A7%D7%99%D7%A7%D7%94%20%D7%9E%D7%A7%D7%99%D7%A4%D7%94.pdf

ראו גם: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4398715,00.html

על פרשת זדורוב ורצח תאיר ראדה - חלק ב': ניתוח עובדתי - המתקיים חשש סביר באשמת רומן זדורוב?

הקדמה

בפוסט הראשון בסדרה בחנו את מהות הדרישה להוכחת אשמה "מעבר לכל ספק סביר". הבהרנו שספק סביר יימצא אם חומר הראיות מאפשר לבנות "השערת חפות" - סיפור עקבי והגיוני המתיישב עם הראיות, לפיו הנאשם איננו אשם במיוחס לו.

בהמשך לכך סיכמנו את הליך השפיטה הראוי: ראשית, יש לבחון האם ניתן לבנות סיפור קוהרנטי מהחומר העובדתי, לפיו בסבירות גבוהה הנאשם אשם. אם התשובה שלילית, יש לזכות את הנאשם. אם התשובה חיובית, עוברים לשאלה השנייה: האם לצד סיפור ההרשעה ניתן לתאר לפחות השערת חפות אחת, המתיישבת עם חומר הראיות ועם השכל הישר? אם התשובה חיובית הרי שמתעורר ספק סביר באשמה, ולא משנה כמה סיפורים מרשיעים נוספים ניתן להעמיד לחובת הנאשם.

כעולה מפסק דינו של בית המשפט העליון, הממצאים המחשידים כנגד זדורוב רבים, מפורטים ומשתלבים למארג אחיד העשוי לספק סיפור הרשעה. נציג בחלק א' את התזה המרשיעה נגד זדורוב, ובחלק ב' נמשיך בהצגת התזה המזכה. נסיים בסיכום.

א. האם ניתן לבנות סיפור הרשעה מחומר הראיות?

טרם ביצוע הרצח נטען שזדורוב התעניין בסכינים והחזיק אוסף סכינים בביתו. בדיקה בהיסטוריית הגלישה במחשבו העלתה כי חיפש, כשבוע וחצי לפני הרצח, סרטי "סנאף" המתעדים אונס ורצח אמיתיים, גלש לאתר בו מידע על "שיטות להטלת מורא", ואף החזיק במחשבו תמונות פורנוגראפיות של קטינים ובעיקר קטינות. כן עלה מהודאתו של זדורוב כי בינו לבין אחיו התנהל ריב אלים, באופן המעיד על מזגו המועד לפורענות של הנאשם.

עוד נטען כי בילדותו זדורוב הותקף והושפל על ידי חבורת נערות, טראומה שהותירה בו זעם כבוש. בהמשך לכך נטען כי הנרצחת קיללה אותו, וזאת בהמשך להשפלות וקללות נוספות שספג מילדי בית הספר, באופן שהרתיח את דמו.

מבחינת מיקום הנאשם בזירת הרצח נטען כי השומר בכניסה לבית הספר, הילדים והמורים הנוכחים בו לא זיהו אדם זר ששהה בבית הספר ביום הרצח. זדורוב עבד בשיפוצים מזה מספר שבועות, היה מוכר בסביבה זו ולכן סביר שלא היה מושך תשומת לב בתנועותיו ברחבי בית הספר. בסביבות שעת הצהריים יצא זדורוב מבית הספר לקחת דבק ממעסיקו.

בית המשפט המחוזי קבע כעובדה שזדורוב חזר לבית הספר לפני השעה 13:30. עוד נקבע כי לא ניתן לומר באיזו שעה בדיוק עלתה הנרצחת במדרגות לחדר השירותים, ושאין לשלול כי עלתה בסביבות השעה בה חזר זדורוב לבית הספר. מיקום הנאשם בחלון הזמן הרלוונטי הושלם כאשר נקבע כי לנאשם לא היה כל הסבר למעשיו בין השעות 13:30-14:00, המועד בו בוצע הרצח.

התנהלות הנאשם בחקירותיו מתיישבת אף היא עם סיפור ההרשעה. זדורוב תושאל במשטרה לראשונה ביום 10.12.2003, אז סיפר לחוקריו כי זרק את המכנסיים איתם עבד בשיפוצים כיוון שנהיו "קטנים מדי למידותיו". בעקבות שקרים וסתירות שעלו בתשאול נעצר ונחקר באזהרה יום למחרת. בחקירותיו עלו תמיהות נוספות שהובילו לביסוס החשד כנגדו.

כך לדוגמה, זדורוב קיבל בערב הרצח שיחה מקבלן בשם נג'אח שהיה מעסיקו, שמטרתה הייתה להודיע לזדורוב שבעקבות הרצח אין צורך שיגיע למחרת לעבודה בבית הספר. נג'אח העיד כי לא דיבר עם זדורוב על פרטי הרצח ולמרות זאת, זדורוב סיפר לאשתו בסוף השיחה ש"ילדה נפלה בשירותים". אמירה זו של הנאשם זכתה למשקל רב שכן פרט זה, בעת הזו, טרם היה ידוע לנג'אח ולא ברור כיצד הגיע לנאשם.

עוד ידע זדורוב לספר על תא השירותים בו נרצחה ראדה - תא השירותים השני מתוך ארבעה בחדר שירותי הבנות - וכן ידע כי את תא השירותים האמור, בניגוד לשאר התאים, לא ניתן לנעול מבחוץ עקב תקלה במנעול. פרט "מוכמן" שכזה אמור להיות ידוע רק למי שביקר בזירה, ויתרה מזאת - רק למי שניסה לנעול את התא. לכן זכה פרט זה למשקל גבוה ביותר, מכל השופטים שבחנו את הפרשה.

משקל רב ביותר יוחס גם לעובדה שבלילה שבין יום 18.12.2006 ליום 19.12.2006 הודה זדורוב בביצוע הרצח בפני מדובב סמוי ששהה עמו בתא, שכונה "ארתור". הודאתו של זדורוב בפני ארתור תוארה על ידי כלל השופטים, כולל השופט דנציגר (שזיכה את זדורוב בדעת מיעוט), כהודאה בעלת "משקל פנימי גבוה". זאת כיוון שהייתה עקבית, סדורה ושזורה בפרטים "קטנים", המתיישבים עם נוכחות בזירה וביצוע מעשה הרצח.

כך לדוגמה, זדורוב לא הסתפק בתיאור כללי של הרצח, אלא הדגים על ארתור את שיסוף גרונה של המנוחה בשתי תנועות; זדורוב ידע לספק מניע - הערותיה וקללותיה של ראדה ז"ל כלפיו; הוא המשיך ותיאר כיצד יצא מחדר השירותים, שטף בשירותי הבנים את להב הסכין ואת כליו, וטיפות דם ממנו נטפו על הרצפה - ממצא המתיישב עם הימצאותן של טיפות דם במקום; וכן טרח להזכיר כי החביא את האזניות שנשא עליו מתחת לחולצתו, כדי שלא תתלכלכנה מהדם. רזולוציית פירוט זו הותירה בכלל השופטים רושם עז של אשמה, שכן ההיגיון נותן כי אדם הבודה סיפור מליבו לא ירד לפרטים ספציפיים כל-כך, לא כל שכן כאלו המתיישבים עם ממצאים בזירה.

משקל רב נוסף הוענק לעובדה שההודאה בפני המדובב השתלבה בנוף כללי הגיוני ובדינמיקה שליוותה את יחסיו של הנאשם עם ארתור, ולא נחזתה כנקודת שבירה בלתי מוסברת או בלתי רציונאלית. נטען כי בערב ההודאה הרגיש זדורוב כי לחוקרים ראיות אובייקטיביות כנגדו; כי היחסים בין זדורוב לבין ארתור התהדקו והפכו ליחסי אמון; וכי זדורוב דיבר בהודאתו - מילולית - בשני קולות: בקול רם הכחיש באופן גורף מעורבות ברצח, שכן סבר כי שיחותיו בתא מוקלטות; ובלחש תיאר לארתור את מעשה הרצח, שכן חשב שארתור הוא חברו וכי ארתור עצמו התוודה בפניו קודם לכן, על פשע חמור ש"ביצע".

לאחר ההודאה בפני ארתור התוודה הנאשם גם באזני חוקריו, באופן שתואר על ידי בית המשפט כ"עקבי בעיקרו" עם ההודאה בפני המדובב. זאת ועוד, הנאשם שחזר את המעשה, ובית המשפט המחוזי תיאר את התנהלותו בשחזור במלים "עצמאית, רציפה ואקטיבית", באופן המתיישב עם אשמה - ולא בהיסוס, כפי שהיה מצופה מחף מפשע.

לאחר שהחליף ייצוג משפטי, הכחיש זדורוב את הרצח; לאחר מכן, הודה שוב בביצועו בפני חוקרי המשטרה; ולבסוף הכחיש את הרצח סופית. בגרסאות שמסר נמצאו סתירות, ובתי המשפט השונים קבעו כי במספר נקודות סיפר שקרים לחוקריו.

בסופו של דבר תואר זדורוב באופן כללי כאדם מניפולטיבי, עירני לנעשה סביבו בכלל ולנעשה בחקירה בפרט, ואף כשקרן - כפי שהעיד זדורוב על עצמו. מכלול האינדיקציות לעיל מספק תמונה מלאה, שיטתית ומגובשת של השתלשלות עובדתית המתיישבת עם אשמת הנאשם. נעבור אפוא לבחון את השאלה השנייה: האם בצד הסיפור המרשיע ניתן לתאר השערת חפות, המתיישבת עם חומר הראיות?

ב. האם הראיות והשכל הישר מאפשרים לתאר השערת חפות?

1. כשלי חשיבה: הסקה לאחור והטיית האישוש

לפני שניכנס לממצאים המבססים ספק סביר באשמה, חשוב להזכיר את יסודות דרישת הספק הסביר, שהועלו בפוסט הקודם. המשפט הפלילי מבוסס על העקרון לפיו עדיף לשחרר לחופשי מאה אשמים, מאשר להרשיע חף מפשע אחד. בהתאמה, מידת ההוכחה הנדרשת מהצדדים במשפט הפלילי איננה זהה. על התביעה מונח נטל הוכחה כבד הרבה יותר מזה שעל הנאשם. נטל ההוכחה הכבד המונח על כתפי התביעה מקבל משנה חשיבות כשנותנים את הדעת לשני כשלים חשיבתיים ידועים: החשש מהסקה לאחור והטיית האישוש. 

בחשש מ"הסקה לאחור" כוונתנו היא לנטייה של פרטים יומיומיים "תמימים" להיראות מחשידים ב"מבט לאחור", כשהתוצאה הרצויה כבר בראשנו. כך, סביר להניח שרוב הגברים צפו או צופים בפורנו באופן קבוע. על פניו, פרט זה לא יעורר תמיהה או חשד. ואולם, אם ייתפס מחשבו של חשוד בביצוע אונס, ויתגלה כי נהג לצפות בפורנו על בסיס קבוע, רובנו נקשר את הצפייה לאונס - למרות שאין קשר סיבתי הכרחי בין השניים (לא כל מי שצופה בפורנו מבצע אונס).

אל החשש מהסקה לאחור מתווספת הטייה פסיכולוגית ידועה נוספת - הטיית האישוש. זוהי הנטייה לחפש, לשייך ולפרש מידע חדש באופן המאשר את מה שאנו כבר חושבים, ולהתעלם או לסלף מידע חדש שאינו הולם את ההנחות שבראשנו. התופעה נחקרה ונלמדה רבות, גם ספציפית בהקשר למשפט הפלילי. הטייה זו מקבלת משנה תוקף מקום בו הצד היחיד שיכול לחקור עדים ופרטים הוא התביעה.

המשמעות קריטית: כתוצאה מהטיית האישוש, הפרטים שהתביעה תיטה לחפש יותר הם אלו המתיישבים עם גרסתה. מכלול הפרטים המוטה שהתביעה מצאה, מחזק בתורו את החשש מהסקה לאחור לכיוון אשמת הנאשם. הנאשם מסתכן, אפוא, פעמיים: פעם אחת, כיוון שהפרטים הנוטים להיאסף הם דווקא אלו המתיישבים עם אשמתו; ופעם שנייה כי הפרטים שאינם מתיישבים עם אשמתו או אף סותרים אותה - סביר שלא יחקרו וייבחנו לעומק.

על רקע הבנות אלו ניגש עתה בשנית לפרטים הידועים לנו על התנהלותו ועברו של זדורוב, תוך שאנו מבחינים היטב בין עובדות שבוססו לבין השערות ובין ממצאים אובייקטיביים, בעלי קשר סיבתי מוצק לאשמה לבין ממצאים "תמימים", המשמשים בעיקר ל"הסקה לאחור" ולאישוש התזה הקיימת, לפיה הנאשם אשם.

2. השערת חפות: ערעור ממצאי ההרשעה

באגף העובדות שנמצאו לפני מועד ביצוע הרצח, אין מחלוקת שנמצאו חומרים מחשידים במחשבו של זדורוב: אתרי האינטרנט האלימים בהם ביקר, העניין שגילה בסכינים והתמונות הפורנוגראפיות. ובכל זאת, לא ברור כלל כיצד אלו מייצרים קשר סיבתי קונקרטי לביצוע הרצח.

ראשית יש לציין שזדורוב נשלח להסתכלות פסיכיאטרית (לאחר שאיים לפגוע בעצמו), אשר יצאה תקינה ולא נמצאו דפוסים חריגים בהתנהגותו. שנית יש לתת את הדעת למקצועו של זדורוב - איש שיפוצים, אשר טבעי שיתעניין בכלי עבודה בכלל ובסכינים - איתן עבד בקביעות - בפרט.

שלישית חשוב להדגיש כי לא הוכח כל ממצא בעברו של זדורוב לגבי התעללות שעבר. לא הוכחה גם התגרות קונקרטית, מצד הנרצחת או מצד ילדים אחרים, בעת עבודתו בבית הספר. יש להוסיף שזדורוב "זגזג" בהודאותיו בין מניעים שונים, ושבית המשפט המחוזי עצמו קבע כי "ייתכן שלעולם לא נדע" מה היה המניע לרצח. לא הוכח, אפוא, שלזדורוב היו תווי האישיות, הרצון או המניע לבצע מעשה אכזרי כל כך.

מבחינת מיקום הנאשם בזירת ההתרחשות, התביעה טוענת כי זדורוב עלה אחרי ראדה במדרגות בדרכה לשירותים, אז גמר בדעתו לרצוח אותה. התביעה מתבססת על הימצאותו של זדורוב בבית הספר בזמן הליכתה של ראדה לשירותים - בסביבות השעה 13:30; ועל העובדה שהכיר את זירת הפשע, הן בחקירותיו ובייחוד בהודאות שמסר למדובב ולחוקריו.

ראשית יש לציין, כי שני נערים שעמדו בסמוך לחדר המדרגות וראו את תאיר עולה לשירותים תושאלו, ואף אחד מהם לא ראה אדם עולה אחריה. אמנם לשיטת התביעה, הילדים לא בהכרח שמו לב למתרחש ולא עקבו אחר מסלולה של תאיר עד לסוף העליה - אולם אין למעשה כל ממצא אובייקטיבי, ראיה או עדות המוכיחים שזדורוב אכן עלה אחרי ראדה במדרגות.

בהמשך לכך יש לציין כי זדורוב שב וטען באופן עקבי כי מיקום זירת הרצח נודע לו מאחרים. הוכח כי רבים ידעו מה קרה בבית הספר והיכן, ולא הוכח כי היתה סיבה לסתירה בגרסתו של זדורוב בנקודה זו. מכאן שההשערה שהפרט התגלה לזדורוב בדרך אחרת לא נשללה והיא עומדת לטובת הנאשם.

אשר להתנהלות הנאשם בתשאול ביום 10.12.2006 ובחקירתו הראשונה, יש לזכור כי המדובר בנאשם שאינו בקי בשפה העברית (בחקירותיו המאוחרות יותר במשטרה נכח לרוב חוקר דובר רוסית בשם סשה), עולה חדש שנקלע לסיטואציה מלחיצה ביותר, בה הוא עלול להיות מואשם ברצח.

ידוע ומוכר שבסיטואציות דוחקות שכאלו, עשויים חשודים ונאשמים לספק מידע מבולבל ובלתי-עקבי, ולעתים גם לשקר או להעלים מידע באופן היוצר סתירות בגרסתם ומעצים את החשדות כנגדם. בהקשר זה יש להוסיף כי לא ניתן לשלול השערה לפיה זדורוב הגיע לאזור שירותי הבנות לאחר שבוצע הרצח, ראה את שהתרחש, ומחשש להסתבכות בעניין לא לו - נרתע והחל להתנהג באופן מעורר חשד (זרק את מכנסיו).

בכל הנוגע לשיחת הטלפון בליל הרצח מצא השופט דנציגר כי לא ניתן לסמוך באופן מוחלט על הזכרון של נג'אח, אשר שלל אפשרות שסיפר לזדורוב פרטים על הרצח. זאת שכן המשטרה תשאלה את נג'אח בנוגע לשיחה 11 ימים לאחר שהתקיימה, וכן כי התגלו אי-דיוקים שונים בגרסתו של ג'נאח (ראו פסקה 185 לפסק דינו של השופט דנציגר). נקבע עוד שפרטים לגבי הרצח היו ידועים בקצרין, וכי בהינתן העובדה שמדובר ביישוב קטן יחסית, ייתכן שמידע לגבי הרצח הגיע לזדורוב ולאשתו.

לסיכום נקודה זו ניתן לומר שהממצאים החיצוניים להודאותיו של זדורוב אינם מבססים אשמה מעבר לכל ספק סביר, שכן לא ניתן לשלול השערות חלופיות לפיהן הנאשם אינו אשם; ואין עדות חיצונית ישירה (כגון עד ראייה) הקושרת את הנאשם לאירוע. נעבור עכשיו לבחון את הראיה המרכזית נגד זדורוב - ההודאה שמסר למדובב.

3. הודאת הנאשם: הודאות שווא או התוודות על חטא?

3.1 החשש מהודאת שווא

הנאשם הודה במעשיו מספר פעמים: פעם אחת בפני מדובב, ופעמיים בפני חוקריו. השופט דנציגר קבע כי ההודאה המרכזית המסבכת את הנאשם ניתנה בפני המדובב. בשאר ההודאות היה הנאשם עקבי פחות, הונחה יותר על ידי החוקרים, ומשלב מסוים אף החל להטעות את חוקריו, מאחר שחשב ששקרים יוציאו אותו מהתסבוכת. לכן, אם יוכח שההודאה המרכזית נגד הנאשם עדיין מותירה ספק סביר באשמה - הרי שיש לזכות את הנאשם.

לפני שנבחן את ההודאה חשוב להזכיר שמוכרת בספרות התופעה לפיה חפים מפשע עשויים להודות בדברים שלא ביצעו. ראשית, לכל ברור שאמצעים כעינויים או חקירות אינטנסיביות ואגרסיביות במיוחד, השוברים את רוחו של הנאשם, עשויים להוביל להודאת שווא. שנית ובאופן סמוי יותר, גם טקטיקות חקירה מתונות יותר עשויות להוביל להודאת שווא, בייחוד כשהנאשם נמצא במצב נפשי מעורער. מצב נפשי זה עשוי לנבוע מחקירה אגרסיבית וממושכת, חומרת הפשע, החשש מהעונש, הניתוק מהעולם החיצון או כל אלו יחדיו.

הדברים אמורים בעיקר ביחס לשיטות הגורמות לנאשם לפקפוק ממשי במעשיו ובזכרונו כגון מניעה ממושכת של שינה; ולשיטות הכוללות הצגה פיקטיבית של ראיות חד-משמעיות, כגון "מציאת" דנ"א של הנאשם בזירה, הגורמות לנאשם להאמין שאין סיכוי שישכנע מישהו בחפותו. הנאשם מבין שהעובדה שהוא חף לא תסייע לו, נשבר ומודה מטעמים "רציונאליים" של הפחתת העונש.

בהקשר זה נציין, כי "פרויקט החפות האמריקני", אשר מצא עד היום 336 נאשמים שהורשעו על לא עוול בכפם, מצא שב-88 מקרים ההרשעה התבססה על הודאת שווא. המשמעות היא שמבין סך מקרי האשמות השווא, אחד מכל ארבעה מקרים כלל הודאת שווא.

3.2 החשש מהודאת שווא - חקירותיו של זדורוב

במקרה שלפנינו מסתבר, כי בימים הראשונים לחקירה פברקו החוקרים מספר ראיות שעלולות היו להוביל את זדורוב לתחושה שאין אפשרות שיוכל לשכנע את בית המשפט בחפותו. החוקרים טענו כי נמצאו שאריות דם השייך למנוחה על בגדיו וכליו של זדורוב - אמירה שהוכחה כשקרית; כי פוליגרף קבע ששיקר כשאמר שלא רצח את תאיר ז"ל, דבר שלא היה ולא נברא; וכי "נגבו עדויות" המפלילות אותו - למרות שלא היתה בנמצא אף עדות שכזו.

אמנם, נקבע בפסק הדין כי הודאותיו של זדורוב אינן פסולות; אך במקביל ספגו חוקרי המשטרה גינויים, לאור החשש מפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן. בנוסף, ראה השופט דנציגר להפחית ממשקל ההודאות הכללי ולתת להן משקל בינוני בלבד, בעוד ששאר השופטים ראו בהן ראיות חזקות. 

לטעמנו, לא ניתן להתעלם מהאפקט המצטבר של שיטות החקירה שננקטו, קשריו של זדורוב עם המדובב ומצבו הנפשי המעורער - ועל רקע דברים אלו יש להבין את ההודאה בפני המדובב.

3.3 ההודאה בפני המדובב והתאמתה לממצאים בזירת הפשע

בלילה שבין יום 18.12.2006 ליום 19.12.2006 הודה כאמור זדורוב במיוחס לו, בפני המדובב "ארתור". אמרנו לעיל כי ההודאה זכתה למשקל גבוה שכן היתה עקבית, סדורה ובעלת פרטים רבים הקשורים לזירה. ואולם לאמיתו של דבר, אף הודאה זו אינה חפה מקשיים.

ראשית, בשעות שלפני מסירת ההודאה חזר הנאשם לתאו כשהוא מעורער, בין היתר לאור הממצאים שהציגו בפניו החוקרים. בהמשך לכך, הנאשם סיפר לארתור כי החוקר אמר לו שאם יספר איך בדיוק ביצע את הרצח, עונשו יופחת (למרות שלא הוכח במשפט שאמירה זו, המהווה הבטחת טובת הנאה אסורה, אכן נאמרה). דווח כי הנאשם היה נסער, בכה, ואף העלה את האפשרות שרצח את המנוחה "בהתקף זעם", וכי איננו זוכר את אשר עשה.

שנית, למדובב הובטחו טובות הנאה כספיות אם יגרום לזדורוב להודות. לכן, הלך המדובב כברת דרך כדי לגרום לזדורוב "לשפוך" את מה שכביכול על לבו. ארתור טען כי למרות שזדורוב טוען שלא רצח את ראדה, הוא (ארתור) יודע את "מה שיש לך בראש" (לזדורוב). המדובב ניסה לקנות את אמונו של זדורוב וטען כי "מה שנאמר כאן נשאר כאן", ואף העמיד פני נעלב כיוון שזדורוב "מדבר אליו כמו לשוטר".

למסכת הלחצים החיצונית בה היה נתון זדורוב, שהאמין שבידי החוקרים ראיות מדעיות חד-משמעיות כנגדו, נוספה אפוא מערכת לחצים פנימית מצד המדובב: שותף לתא הדובר רוסית, שהתחזה לחברו של זדורוב, "התוודה" בפניו על פשע שכביכול ביצע, "נעלב" שזדורוב אינו מודה בפניו ברצח ואף כעס על זדורוב שאינו בוטח בו.

לבסוף הודה זדורוב ברצח, ותיאר כיצד נתקל בנרצחת במדרגות ועקב אחריה לקומה השנייה; את שערה, שהיה משוך לאחור בצמה; את האופן בו נכנס אחריה לשירותים ורצח אותה; את תנוחתה לאחר הרצח; ואת יציאתו מהשירותים, לדבריו בלי שאיש יבחין בו.

לאחר מכן הסביר כיצד ניקה את להב הסכין וכי לא התלכלך, למעט אולי מספר טיפות על המכנסיים, אותם השליך. לבסוף סיפר כי כנראה שדרך על הדם בשירותים אבל הוא די בטוח שנעליו נקיות, וכי הכניס את האזניות שעליו אל מתחת לחולצה כדי שלא תתלכלכנה מהדם.

ההודאה אמנם מפורטת, אך פרטים רבים בה אינם עקביים, וחלקם סותרים את הממצאים שבזירת הפשע. בפסקה 144 לפסק דינו מפרט השופט דנציגר את הסתירות הקריטיות בגרסת הנאשם. ראשית, באשר לתנוחת המנוחה לאחר הרצח: זדורוב מסר גרסאות סותרות הן ביחס לשאלה האם גופת המנוחה נפלה בצד ימין של התא או בשמאלו, והן ביחס לשאלה האם הגופה נפלה על האסלה או על הרצפה.

שנית, בנוגע ליציאה מתא השירותים, בהודאתו בפני המדובב מסר הנאשם כי יצא מהתא בהליכה ונעל אותו מבחוץ. גרסה זו סותרת את הידיעה שאת תא השירותים לא ניתן לנעול מבחוץ. מעבר לכך, הוכח ששלוש עקבות נעל בכיוון יציאה מהתא לא תואמות את נעליו של זדורוב, והמשטרה והתביעה לא יודעות לומר עד עתה למי הן שייכות. זאת ועוד; כששחזר את הרצח, טען זדורוב כי יצא מהתא בקפיצה. המדובר בפרט בעייתי במיוחד שכן קשה להאמין שדווקא את החלק האחרון באירוע, זה הנוטה להיחרת בראש, ישכח הרוצח.

שלישית ולגבי המניע, זדורוב מסר שלושה מניעים שונים: בהודאה בפני ארתור מסר בתחילה שראדה ז"ל "עברה סתם", לאחר מכן תיקן והסביר שקיללה אותו, ורק לבסוף אמר שביקשה ממנו סיגריה, הוא סירב ואז קיללה אותו. יצוין כי בהודאות המאוחרות ובשחזור טען זדורוב כי ראדה קיללה אותו; ובהודאתו האחרונה בכלל טען שהמנוחה הזכירה לו את הנערות שהתעללו בו בילדותו (ממצא שכזכור לא הוכח).

מעבר לקשיי העקביות בהודאה, חלקים בה אף סותרים את הממצאים בזירה. כך למשל, כשהדגים את הרצח על ארתור, ואף בחקירותיו לאחר מכן, התעקש זדורוב כי שיסף את גרונה של המנוחה ובנוסף שיסף אותה במותן. לגבי הדגמת שיסוף הצוואר נקבע כי בעוד שזדורוב תיאר בעל פה שתי תנועות מקבילות, הרי שהחתכים בצווארה של המנוחה ממש לא היו מקבילים. עם זאת, השופטים ציינו שאין לצפות לשחזור ברמת דיוק מושלמת בהדגמה על המדובב בתא.

ואולם, הדגמות החיתוך בצוואר בהודאות בפני החוקרים ובשחזור, שונות מהותית מהתיאור שמסר זדורוב בעל פה. בעוד שבתיאור בעל פה יש קרבה מסוימת למה שאירע בזירה ולחתכים שנמצאו על גופת הנרצחת - הדגמות החיתוך בשחזור ובחקירות סותרות את הממצאים בזירת הפשע.

זאת ועוד - ההתעקשות על שיסוף המותן סותרת חזיתית את ממצאי הזירה, שכן לא נמצאה בנתיחת הגופה כל פגיעה במותן המנוחה. בנוסף לאמור, הנאשם לא ידע על חתך בכף יד שמאל של המנוחה, שהוגדר בפסק הדין כ "עמוק, בולט וייחודי". הן בהדגמותיו והן בתיאוריו בעל פה השמיט הנאשם חתך זה, ורק לאחר שהחוקר העלה זאת, הסכים הנאשם שייתכן שפגע בידה של המנוחה.

יתרה מזאת, הנאשם לא הצליח להדגים את ביצוע החתך באופן המתיישב עם הממצאים בזירת הפשע, ובפסק הדין נכתב כי "החתך בשורש כף היד הוא בגדר פרט מוכמן "שלילי" או "דבר מה חסר", דהיינו יש בו כדי לגרוע ממהימנות ההודאה. זאת הואיל ומדובר בפרט מוכמן "קלאסי", בעל מאפיינים ייחודיים ומסוימים מאוד [...] שלא סביר שהרוצח לא יזכור" (ראו פסקה 228 לשופט דנציגר).

לכך יש להוסיף כי בעת השחזור, כאשר הגיע הנאשם לקומה בה בוצע הרצח, כשזירת הרצח נמצאת משמאלו - הנחה הנאשם את השוטרת לפנות ימינה, וצעד לעבר המדרגות המובילות לקומה העליונה. רק כשעצרו אותו החוקרים כדי להוריד ממנו את האזיקים ראה את תא השירותים המסומן בשלט "השירותים לא בשימוש", "נזכר" שזהו המקום, והמשיך את השחזור. בהקשר זה נקבע כי התנהלות זו עקבית עם הטענה שלנאשם אין זיכרון חזותי "חי" מהאירוע, שהיה מצופה שיהיה לרוצח.

לסיכום, ההודאה ניתנה בנסיבות קשות, בפני מדובב משוחד שמטרתו "לשבור" את החשוד, כשמצבו של הנאשם מעורער, ולאחר הצגה פיקטיבית של ראיות "חד-משמעיות" מצד החוקרים. צירוף נסיבות אלה לסתירות ולאי-ההתאמות שהוצגו, לא מאפשר לקבוע כי ההודאה מוכיחה את אשמת זדורוב מעבר לספק סביר. זאת ועוד. גם אם ההודאה הייתה מספקת בסיס איתן להרשעה, היה עליה להתגבר על שורה של שאלות שנותרו ללא מענה. לבחינת שאלות אלה נעבור עכשיו.

4. השאלות הבלתי פתורות

4.1 כלי הרצח 

שאלה מרכזית שנותרה ללא מענה ברור נוגעת לכלי הרצח. 

ראשית, אין מחלוקת שהרצח בוצע באמצעות סכין שלא נמצאה, והדבר מחליש כמובן את הקביעה שדווקא זדורוב הוא הרוצח. טענת התביעה, לפיה זדורוב נפטר מהסכין כפי שהודה בהודאותיו, לא הוכחה.

שנית וחשוב יותר, לפי חוות דעת ההגנה שאומצה על ידי השופט דנציגר, החתכים בסנטר בוצעו באמצעות סכין בעלת להב משונן. כל הסכינים שנמצאו בחזקתו של זדורוב, לעומת זאת, היו סכינים בעלות להב ישר. לעומת החתך בסנטר, לא ניתן היה לקבוע איזה סוג להב ביצע את החתכים בצוואר. עם זאת נקבע שהרוצח לא השתמש בשתי סכינים שונות, ועל כן ההנחה היא שהלהב שפגע בסנטר פגע גם בצוואר. מכאן שכלי הרצח היחיד שקושר לזירה נושא להב משונן, בעוד שכל הסכינים שנמצאו בחזקת זדורוב היו בעלות להב ישר. 

שלישית, בכך יש גם סתירה להודאות הנאשם, שבשום שלב לא הזכיר סכין בעלת להב משונן ואף לא הייתה ברשותו סכין כזו. כפי שקבע השופט דנציגר: "סוגיית להב הסכין מלמדת על חוסר התאמה בין הודאותיו של המערער לבין ממצא אובייקטיבי בתיק. מטבע הדברים היעדר התאמה זה גורר אחריו הפחתה של ממש ממשקל הראיות" (ההדגשה במקור).

4.2 חבלות בלתי מוסברות בראשה של המנוחה 

בין המומחים הרפואיים בתיק הוסכם שנמצאו שבעי מוקדי דימום בקרקפת הפנימית בראשה של הנרצחת, וכי מקורם בחבלות קהות לראש, כלומר - במכות או נפילות. המומחית מטעם ההגנה קבעה כי סביר להניח שמדובר בשבע חבלות נפרדות, המתיישבות עם מאבק דרמטי למדי בין הנרצחת לבין הרוצח.

לעומת זאת, בהודאותיו השונות ובשחזור לא תיאר הנאשם התרחשות הכוללת מאבק כזה, ואף להפך: תיאורו את ההתרחשות היה מהיר למדי ולא ניכר ממנו שהיה עליו להכות את הנרצחת או להטיחה בתא כדי להכריע אותה, באופן שייצור שבעה מוקדי דימום נפרדים בראשה. 

בפסק הדין נקבע כי העדר התייחסות הנאשם לנקודה זו עשויה להיות מוסברת על ידי חולשת הזכרון של הנאשם. עם זאת נקבע שלא סביר שפרט מהותי שכזה יישכח, ולכן ייתכן שהנאשם ביקש להסתירו. כך או כך, הודאות הנאשם אינן מספקות הסבר לפרט זה, ואף התביעה לא הציגה הסבר משכנע לאי ההתאמה בין ההודאות לממצא.

4.3 האינטראקציה בין הנאשם למנוחה 

ציינו קודם ששני הנערים שראו את תאיר עולה לשירותים לא הבחינו באדם שעלה אחריה, ושהתביעה טענה כי לא ניתן להסתמך על זכרונם בנוגע לאירוע. ואולם, עולה מעדות אחד הנערים, אלון שמו, כי שני נערים נוספים נכחו במפגש עם הנרצחת במועד זה. למרות זאת, התביעה לא חקרה את שני הנערים הנוספים, וזאת חרף טענת ההגנה, שעדויות שני הנערים הנוספים יכולות היו לסתור את הודאת הנאשם.

זוהי דוגמה בולטת להטיית האישוש בחיפוש חומרים ועדויות מצד התביעה, ומשמעותה היא לא רק שאין הוכחה שזדורוב אכן עלה אחרי הנרצחת - אלא שהייתה אפשרות להוכיח שזדורוב לא עלה אחרי הנרצחת, אפשרות שלא נבחנה עקב החלטת התביעה.

4.4 העדר ממצאים הקושרים את הנאשם לזירת הפשע 

אין מחלוקת שבזירת הפשע לא נמצאו טביעות אצבע, שרידי דנ"א, או טביעות נעל השייכות לנאשם (ראו בסעיף הבא). לעומת זאת, שערות, כתמי דם וטביעות נעל שכן נמצאו, הוכחו כשייכים לאחרים, שזהותם לא ידועה. ממצאים אלו מדאיגים בפני עצמם שכן הם אינם קושרים את הנאשם לזירה, ואף עשויים לקשור אליה אדם אחר.

ואולם, כשמצרפים ממצאים אלה להשתלשלות הספציפית שבפנינו מצטיירת תמונה חמורה פי כמה. כאמור לעיל, החבלות בראשה של הנרצחת מעידות על מאבק, אשר התנהל בתוך תא שירותים צפוף. כדי לבצע רצח לאור יום, בבית ספר הומה אדם, מבלי שאיש יבחין בך - יש לפעול במהירות ולעזוב את הזירה תוך דקות, לכל היותר. כיצד מתיישב מאבק של אדם בגודלו של זדורוב, בתוך תא שירותים צפוף, ללא זמן לנקות את זירת ההתרחשות, עם העדרו של ממצא פורנזי כלשהו הקושר את הנאשם לזירה?

פסק הדין ביקש להסביר התנהלות זו בכך שהנאשם טען בהודאותיו כי ניקה את הזירה. ואולם לדעתנו, ניקיון מופתי של זירת פשע דחוסה בזמן קצר כל כך, על ידי אדם שאיננו עבריין מדופלם או חוקר מז"פ בהכשרתו - מעורר, לכל הפחות, תמיהות קשות.

4.5 קיומן של עקבות נעליים זרות בזירת הפשע 

במסלול היוצא מתא השירותים נמצאו שלוש עקבות נעליים חלקיות הטבולות בדם. נקבע כי העקבות נוצרו על ידי אותה הנעל, אך השוואתן לנעליים של כל המעורבים בפרשה, כולל הנאשם, לא הובילה להתאמה. כלומר: קיימות בזירת הרצח עקבות של אדם, שאיננו יודעים מי הוא, שאין מחלוקת שאינן שייכות לנאשם.

זאת ועוד. העקבות מצביעות על מסלול יציאה מסוים מהתא, הסותר את תיאור היציאה מהתא של הנאשם בהודאתו. התביעה טענה כי ייתכן שהעקבות שייכות לאדם שנקלע לזירת הרצח לאחר שבוצע. ההגנה טענה כי העקבות שייכות לרוצח האמיתי.

המומחה שבחן את טביעות הנעל לא הצליח לספק אמירה חד-משמעית בנושא, ועל כן נותרנו עם אפשרות הבחירה: עקבות הנעליים יכולות להיות שייכות לרוצח שאיננו יודעים מי הוא, באופן הסותר את העובדה שזדורוב הוא הרוצח, כטענת ההגנה; או לאדם אחר, שאיננו יודעים מי הוא, באופן שלא סותר את העובדה שזדורוב הוא הרוצח, כטענת התביעה. כאמור בפתח הדברים, במשפט הפלילי ספק שכזה משחק לטובת הנאשם - לא לטובת המאשימה.

נוסף לשלוש טביעות הנעל במסלול היציאה מהתא נמצאו ששה כתמי דם על מכנסיה של הנרצחת, העשויים להיות טביעת נעל. המומחה מטעם התביעה קבע בחוות דעתו כי ששת הכתמים הם טביעות נעל, כי על שלושה כתמים ניתן לומר ש"אפשרי בהחלט" שהם תואמים את נעלי הנאשם, ועל שלושת הכתמים הנותרים ניתן לומר ש"אפשרי" שהם תואמים את נעלי הנאשם.

לעומת זאת, המומחה הראשון מטעם ההגנה קבע כי לא ניתן לקבוע בוודאות שהסימנים שייכים לנעליו של הנאשם; והמומחה השני מטעם ההגנה, מומחה בעל שם עולמי בתחום שהצטרף בשלב הערעור, קבע כי כלל לא ניתן לומר בוודאות שמדובר בטביעות נעל.

בית המשפט דחה את חוות דעתו של המומחה השני מטעם ההגנה, בהיותה בלתי-מקצועית ואף חשודה כמוטה. מנגד, אף לא התקבלה במלואה חוות דעתו של מומחה התביעה. השופט דנציגר כתב בנקודה זו כי קיימת "אי-התאמה ניכרת לעין" בין ממצאי מומחה התביעה לבין סימני הדם שעל מכנסי המנוחה, שכן הטביעה המרכזית והעשירה ביותר (טביעה מס' 1) מציגה אי-התאמה ויזואלית גלויה לנעליו של זדורוב. 

ובמילותיו של השופט דנציגר: "נוכח השוני בין סוליית נעלו של המערער לבין סימני הדם, לא ברור כיצד ניתן היה להגיע למסקנה כי סימני הדם האלו אכן מייצגים את הפגמים האקראיים הספציפיים שנמצאו בנעלי המערער ואשר הובילו לבחירת הדרגה של "אפשרי בהחלט"."

מכאן שהתביעה לא הצליחה להוכיח מעל לספק סביר כי שלוש טביעות הנעל ביציאה מהתא, או סימני הדם הנחזים כטביעת נעל על מכנסי הנרצחת, שייכים לזדורוב.

ג. סיכום

מכלול העדויות, הממצאים, ההודאות והסתירות מאפשר להעמיד כנגד זדורוב תזה מרשיעה. ניתן בהחלט להאמין שנאשם שנפטר ממכנסיו לאחר יום הרצח, שיקר בחקירותיו, הודה במיוחס לו בפירוט, הסתבך בשקרים נוספים, כינה את עצמו "שקרן פתולוגי" וידע פרטים רבים ומגוונים על זירת הרצח - אכן אשם במיוחס לו.

ואולם, אותו המכלול מאפשר להעמיד תזה מזכה. לא ניתן להכחיש את קשיי השפה ואת היותו של הנאשם זר בארץ, את הנסיבות הקשות שאפפו את הודאתו, את הראיות שפוברקו על ידי חוקריו, את טובות ההנאה שניתנו למדובב, את הסתירות בין גרסאותיו השונות, את אי-ההתאמות בין הגרסאות שמסר לבין זירת הפשע, את העובדה שחלף באותנטיות בעת השחזור על פני זירת הרצח כמי שמעולם לא ראה אותה, את העדרו של ממצא פורנזי אובייקטיבי כלשהו הקושר אותו לזירה כגון טביעת אצבע או שאריות דנ"א, את עקבות הנעל שלא שייכות לו ושזהות בעליהן לא ידועה עד היום, ואת העובדה שהכלי היחיד שזוהה באירוע הוא להב משונן, בשעה שכל הלהבים שנתפסו אצל זדורוב היו ישרים.

בשים לב לכך שהנטל על התביעה הוא להוכיח אשמה מעבר לכל ספק סביר, הרי שהתביעה במקרה זה לא עמדה בנטל המונח על כתפיה. אמנם, ייתכן שזדורוב ביצע את הרצח. אך באותה מידה, ואולי אף במידה רבה יותר, ייתכן שאחר ביצע את הרצח, ועל כן אין מנוס מלזכות את זדורוב מאשמה.

על פרשת זדורוב ורצח תאיר ראדה - חלק א': הרשעות פליליות ודרישת הספק הסביר - יסודות משפטיים

הקדמה

ביום 6.12.2006 נמצאה תאיר ראדה, נערה בת 13.5 מקצרין, ללא רוח חיים בתא שירותים בבית ספרה. על גופה של ראדה נמצאו סימני אלימות רבים הכוללים חתכי סכין, נמצא כי גרונה שוסף פעמיים, ועל ידיה נמצאו פצעי התגוננות. מכלול עובדות אלה הוביל את הפתולוג למסקנה שתאיר ראדה נרצחה. כשבוע לאחר הרצח עצרה המשטרה את רומן זדורוב, פועל בניין בן 29 שהגיע לארץ מאוקראינה בשנת 2002, ואשר עבד בשיפוצים בבית הספר במועד התרחשות הרצח.

ביום 18.1.2007 הוגש לבית המשפט המחוזי בת"א כתב אישום נגד זדורוב בגין רצח ושיבוש הליכי משפט. ביום 14.9.2010 ניתן פסק דינו של בית המשפט, במסגרתו הורשע זדורוב פה אחד באישומים המיוחסים לו. ביום 7.3.2013, לאחר שערער זדורוב על פסק הדין, הורה העליון על השבת הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי, לצורך עיון מחודש בראיות.

בית המשפט המחוזי דן בראיות ביום 24.2.2014 והחליט להותיר את ההרשעה על כנה. באוקטובר 2014 ערער זדורוב על הכרעתו השנייה של המחוזי, וביום 23.12.2015 דחה העליון את הערעור והרשיע את זדורוב בשנית, הפעם ברוב של שני שופטים (השופט עמית והשופט זילברטל) נגד אחד (השופט דנציגר).

חוקרי המשטרה, נציגי הפרקליטות והשופטים שהרשיעו את זדורוב בטוחים כי הוא אשם במיוחס לו. אלו מצביעים, בראש ובראשונה, על הודאתו של זדורוב, ראשית בפני מדובב ולאחר מכן בפני חוקריו, שלטענתם לא נגבתה באמצעים חריגים; על שחזור הרצח שביצע לאחר הודאתו; על כך שידע לספר על זווית שיסוף הצוואר, וכן ידע ששערה של ראדה היה מגולגל ללא גומיה; על הניקיון המפליא של נעליו, למרות שטען שעבד באותו היום בשיפוצים; ועל שקרים שסיפר במהלך חקירותיו, בנוסף להתנהלות מניפולטיבית כללית מצידו.

לעומתם, נדמה כי רבים מבקרים את הרשעתו של זדורוב. המבקרים מצביעים על העובדה שכלי הרצח - סכין שההגנה והתביעה חלוקות בשאלה האם היה בעל להב "יפני" או משונן - לא נמצא; על טענות שהועלו לגבי אמצעים בלתי-כשרים ששימשו להוצאת ההודאה מזדורוב ובכללם לחץ נפשי כבד והטעיות מצד החוקרים, אשר הובילו לחזרתו מההודאות; על סתירות בין גרסתו של זדורוב בהודאתו, לבין הממצאים הפורנזיים האובייקטיביים בתיק; על מחלוקת בנוגע לשאלה האם נמצאה טביעת נעל של זדורוב בזירת הפשע; ועוד. לאחר ההכרעה בעליון זכו המבקרים לחיזוק נוסף - דעת המיעוט של השופט דנציגר, שמצא ספק סביר באשמתו של זדורוב, והורה לזכותו.

האם זדורוב חף מפשע? האם "נתפר תיק" לעולה חדש, שאינו בקי בשפה העברית? האם המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט טועים, ודווקא הציבור צודק? רשימה זו איננה מתיימרת לספק תשובה לשאלות עובדתיות מורכבות אלה. התשובה לשאלה העובדתית האם הרצח אכן בוצע על ידי זדורוב פרושה על פני למעלה מ-700 עמודים של פסקי דין והחלטות משפטיות. יהא זה בלתי אפשרי להכריע בה חד-משמעית, לכאן או לכאן, ברשימה זו - וכפי שנראה אף אין בכך צורך.

מטרתה של רשימה זו שונה: להציג לציבור כלי משפטי להערכת החלטות בתי המשפט, שבאמצעותו ניתן להוכיח שגם בהינתן המחלוקות העובדתיות לא היה מקום להרשיע את זדורוב, וזאת אפילו אם אכן ביצע את המיוחס לו. לשם כך נעסוק בפוסט זה בהצגת עקרונות יסוד בדין הפלילי המובילים לקביעת רף ההרשעה "אשמה מעל ספק סביר", ונמשיך במתן הגדרה קונקרטית לדרישה לספק סביר באשמת הנאשם. הפוסט הבא יישם את הדרישה המשפטית שהגדרנו על פרשת הרצח, ומסקנתו תהיה כי אין להרשיע את זדורוב במיוחס לו.

א. עקרונות יסוד - הצדקות לרף ההרשעה הפלילי

1. רף הכרעה ורף ההרשעה הפלילית

תכליתו של ניהול משפט היא להכריע מחלוקת או מחלוקות בין צדדים יריבים. במטרה להכריע את המחלוקת לטובתו, טוען כל צד טענות, ומבסס אותן בראיות ועדויות. "רף ההכרעה" מגדיר את השלב בו נוכל לומר שהוצגו מספיק ראיות להוכחת הטענה שבמחלוקת, כלומר: השלב בו הוצגו מספיק ראיות כדי להגיע למסקנה בשאלה שעל הפרק.

הבחירה ברף ההכרעה היא בחירה ערכית. כך לדוגמה, במשפט הפלילי רף ההכרעה נקרא "רף הרשעה", והוא מוגדר כ-"הוכחת אשמה מעל לספק סביר". משמעות הבחירה ברף זה היא שהחברה מחליטה שיהיה משמעותית קשה יותר להרשיע נאשם מאשר לזכות אותו. 

היפותטית, יכולנו לקבוע שכדי להרשיע נאשם מספיק להציג "חשד מבוסס" בנוגע לאשמתו. בחירה זו הייתה מעידה על כך שאנו מעדיפים את ערך ההגנה על שלום הציבור על פני זכויות הנאשם והחשש מהרשעה של חף מפשע. לחלופין, יכולנו לקבוע שרק כאשר מתקיימת "ודאות מוחלטת" יורשע נאשם. בחירה שכזו הייתה משקפת סלידה גמורה אפילו מאפשרות פוטנציאלית של הרשעת חפים מפשע, גם במחיר של שחרורם של אשמים רבים לחופשי. על מנת להצדיק את הבחירה ברף ההרשעה "מעל ספק סביר" נבחן בקצרה את עקרונות היסוד של המשפט הפלילי.

2. רף ההרשעה והחשש מהרשעת חפים מפשע

מקובל לחשוב על הדין הפלילי כמבקש להגשים שתי תכליות: העמדה לדין והרשעה של פושעים במטרה להרחיק את אלו שפגעו בחברה, להרתיע פושעים עתידיים ולספק צדק לקרבנות הפשע ומשפחתם; והגנה על חפים מפשע מכוחה של המדינה, העשוי להיות מופעל כנגדם במסגרת ההליך הפלילי. שתי התכליות נגזרות מהשאיפה לחקר האמת - אנו מעוניינים למצות את הדין עם אלו שפשעו, אך איננו מעוניינים להעניש את אלו שלא חטאו.

מטבע הדברים, השאיפה לחקר האמת עומדת בניגוד חד להרשעת חפים מפשע. ראשית, מובן מאליו שפעולה שרירותית כנגד נאשם רנדומאלי שלא עשה כל רע לא משיגה את תכליות הדין הפלילי, ואף פוגעת בהן. בנוסף לכך, הרשעת חף מפשע מהווה מעילה של הרשויות החוקרות והתובעות בתפקידן, שכן הפושע האמיתי עודנו מסתובב חופשי. מעילה זו שוחקת את אמון הציבור ברשויות התביעה, החקירה ובבתי המשפט - כפי שמקרים כדוגמת פרשת ברנס ומקרה זדורוב עצמו הוכיחו היטב. 

מעבר לכך, הרשעה שגויה ממוטטת את עולמו של החף מפשע: הנאשם סובל הליך פלילי ממושך המנוהל כנגדו, שמו הטוב נהרס, מודבק לו אות קין חברתי ומשפחתו, פרנסתו וחירותו האישית נפגעות, פעמים רבות באופן בלתי-הפיך. הרשעות שווא מאיימות אפוא על עקרונות הצדק הבסיסיים ביותר ופגיעתן בזכויות הנאשמים עצומה.

3. הצדקה ראשונה לרף ההרשעה: הרשעת חפים מפשע - שאיפות ומציאות

עם זאת מובן שבעולם האמיתי, עלולות לעתים להתרחש הרשעות שווא: מסיבות לגיטימיות, כגון טעות בזיהוי של עד, הימצאות מקרית של סימן מזהה בזירה או חוסרים ראייתיים העשויים להוביל לממצאים שגויים; או מסיבות לא לגיטימיות, כגון התקבעות גופי החקירה והפרקליטות לקונספציה מסוימת מבלי לבדוק עובדות הסותרות אותה, רשלנות בחקירה, או "טיוח" מכוון, שמטרתו להרגיע את דעת הקהל ולמצוא אשם - כלשהו - בהקדם האפשרי.

המשותף לכלל הסיבות מצוי בעובדה שהמשפט הפלילי מוטה משמעותית לטובת המדינה, האחראית על ההעמדה לדין. כפי שפירטנו בהרחבה כאן, הטיה בולטת זו מבוססת על כוחה הכלכלי העצום של המדינה, כוחה החוקי והסמכויות הנתונות לה בדין, האמון שהציבור נותן בפרסומיה הרשמיים, מעמדה בבית המשפט כמייצגת אינטרס הציבור, היותה ״שחקן חוזר״ במגרש הפלילי, ועוד. מכלול מאפיינים זה יוצר כוח אדיר, שעשוי להיות מופעל גם נגד נאשמים שלא פשעו.

עבור רבים, התשובה האינטואיטיבית לכוחה הרב של המדינה מצויה בבית המשפט. בית המשפט הוא גוף עצמאי, המנוהל לפי כללים קבועים ובידי מקצוענים מנוסים, שנבחרו בדיוק במטרה לאזן את כוחה של התביעה ולהגן על חפים מפשע. עם זאת, ולמרות חשיבותם הרבה, יש להכיר בכך שבתי המשפט רחוקים מלספק הגנה מושלמת כנגד הרשעות חפים פשע.

ראשית, בית המשפט מהווה גוף מדיני, התופס את עצמו כשומר אינטרס הציבור, ובכלל זאת כאחראי להרחיק פושעים מהחברה. זאת ועוד, גם השופטים – בני אדם, בשר ודם – חשופים לשיח הציבורי הנוקב, הדורש הרשעות ומיצוי דין עם פושעים, ולביקורת החריפה כלפי הענישה הבלתי מספקת, המוטחת בהם חדשות לבקרים בתקשורת. 

לכך יש להוסיף כי במערכת הפלילית בישראל הצדדים, ולא בית המשפט, הם שאחראים על הבאת ראיות ובירורן. אם אחד הצדדים כשל בהצגת עמדתו, בית המשפט איננו יכול או אמור לנהל את ההליך "עבורו". אמנם, לבית המשפט תפקיד מיוחד בהגנה על חפים מפשע; אך בהעדר יכולת מצד בית המשפט לחקור מצד אחד, וכאשר הפרקליטות מציגה בלהט שורת ראיות שלא נסתרה, מצד שני – יהא לבית המשפט קשה עד בלתי אפשרי להגן לבדו על הנאשם.

המסקנה העולה היא כי בתי המשפט יוצרים חיכוך מסוים כנגד כוחה של המדינה להרשיע חפים מפשע; אך אין ביכולתם לבלום את רכבת התביעה כליל. בפועל חפים מפשע אכן מורשעים לעתים, וההערכות בספרות האקדמית מדברות על כך שכ-5% מכלל ההרשעות הן הרשעות שווא, כאשר בעבירות הנתפסות קלות המספרים גבוהים אף יותר. המשמעות המדהימה של נתונים אלה מדאיגה בפשטותה: מתוך כ-20,000 אסירים השוהים בממוצע בבתי הכלא בישראל, כ-1,000 אסירים כלואים על לא עוול בכפם. מכאן חשיבות העקרון המנחה במשפט הפלילי: מוטב שמאה אשמים יצאו לחופשי, מאשר שחף מפשע אחד יורשע שלא בצדק. 

4. הצדקה שנייה לרף ההרשעה: על התנהלות רשויות החקירה והתביעה הפלילית

העיקרון המנחה של הגנה על חפים הוא זה שמגדיר גם את תפקיד התביעה הפלילית. תפקידה של התביעה הוא לא "להרשיע כמה שיותר נאשמים", שכן נאשם איננו בהכרח פושע. תפקיד התביעה הוא לגלות את האמת ולפעול לפיה: על התביעה להבין מה באמת קרה בזירת הפשע, ובהתאמה - להעניש את האחראי לפגיעה בקורבן, ולוודא שחפים מפשע לא מורשעים.

ואולם, תמריצים שונים עשויים להוביל את המשטרה והתביעה להעדיף את הרצון להרשיע ולפתור פרשיות, על פני חובתן לוודא שהנאשם שנתפס הוא אכן האשם. ראשית, המשטרה והתביעה חשופות גם הן לשיח הציבורי, הדורש מיצוי דין ויד קשה כנגד פושעים. בהמשך לכך, ראשי המשטרה והתביעה מעבירים מסרים לממונים המקצועיים, הדורשים יותר הרשעות מהפרקליטים בשטח.

גם הפרקליטים עצמם, מתוך רצון למלא את תפקידם, שחיקה מקצועית או תרבות ארגונית לקויה, עשויים להפעיל שיפוט מוקדם ופזיז מדי כלפי נאשם בתיק מסוים. שיפוט שגוי זה עשוי להתבטא בלהיטות-יתר בעת בחינת העובדות בתיק ובהתעלמות מראיות סותרות. 

לתמריצים האמורים יש להוסיף את שיקולי יעילות עבודת התביעה: בהינתן שאין אפשרות ריאלית לבחון כל ספקולציה רחוקה שעשויה לזכות את הנאשם, שילוב תמריצי התביעה עם הצורך להתנהל ביעילות מוביל לכך שפעמים רבות התביעה תהא נחושה להרשיע את הנאשם שנתפס, אשם או לא.

בנקודה זו ראוי להעיר כי חקירה פלילית היא סיטואציה קשה ביותר, והיא רוויה ב'תכסיסים' ו'תחבולות' מצד החוקרים שמטרתן להערים על הנאשם. טקטיקות אלה עשויות לכלול חקירות אינטנסיביות האורכות שעות ארוכות; מספר חוקרים המטיחים האשמות יחדיו בנאשם באופן חוזר ונשנה; מניעת שינה או הפרעות לשינה; פברוק ראיות מילולי, כגון האמירה "כבר מצאנו את הדם שלך על בגדי הקרבן, עדיף שתודה", או "חבר שלך כבר הפליל אותך, יש לך סיכוי אחרון להתוודות"; שימוש במדובב סמוי, המתחזה ל"חבר" ומשכנע את הנאשם בגרסאות אפשריות לפשע "מניסיונו האישי" של המדובב, לעתים תוך הבטחת טובות הנאה למדובב אם יצליח "לשבור" את הנאשם; הפעלת לחץ נפשי ולחץ פסיכולוגי; ועוד.

החשש מפני להיטות-יתר כאמור מצד רשויות החקירה והתביעה הוא אפוא חשד מבוסס. כפי שציינה כב' שופטת העליון בדימוס דורנר בפרשת ברנס: "דומה כי אין חלוקים עוד שבטיפול המדינה בתיק הרצח בו הורשע ברנס נפלו פגמים [...] השקרים והפגמים שנחשפו במשפטו אינם בבחינת מעידה, או שקר נקודתי של עד זה או אחר. הם מעוררים חשש ממשי כי עודף רצון של המשטרה והתביעה "לסגור" את פרשת הירצחה של רחל הלר גרם להם לא פעם ולא פעמיים להימנע מלדבוק באופן מלא באמת".

כנגד החשש העולה מהתמריצים המניעים את רשויות החקירה והתביעה, כוחן הרב והטקטיקות העשויות לשמש אותן, המנגנון המרכזי האמור להבטיח את ריסון כוח הרשויות הוא רף ההרשעה הפלילי - הדרישה להוכיח אשמה מעל לספק סביר. מקרה זדורוב נסב כולו, למעשה, סביב מנגנון זה, כלומר: סביב השאלה ״האם יש ספק סביר באשמת זדורוב?״.

כאן חשוב להזכיר שהשאלה שאנו בוחנים היא לא "האם זדורוב רצח את תאיר ראדה?". כאמור, אין לנו אפשרות להכריע בשאלה זו באופן חד משמעי, ואין לנו גם צורך בכך. כל שהמשפט הפלילי דורש מאיתנו הוא להוכיח שישנו ספק סביר שזדורוב לא רצח את ראדה. על כן, נעבור עתה לבחון מה בדיוק אומר אותו "ספק סביר", ובפוסט הבא ניישם את הדברים על הפרשה.

ב. מהותו של רף ההרשעה "מעל לספק סביר"

1. רף הכרעה אזרחי ורף הרשעה פלילי - הגדרה

נפתח בבחינת רף ההכרעה במשפט האזרחי, המכונה "מאזן ההסתברויות״. נניח שב' פגע ברכבו של א'. כדי לזכות בפיצוי, על א' להוכיח שב' גרם לנזק, ולהוכיח את שווי הנזק. ההוכחה תסופק אם גרסתו של א' תהיה מסתברת יותר מגרסתו של ב', ואין זה משנה אם גרסתו של א' מסתברת רק מעט יותר. מכאן שדי לכל צד להוכיח את טענותיו בסבירות של 51% לפחות כדי לזכות בתביעה. בין הצדדים במשפט האזרחי מתקיים אפוא שוויון לעניין נטלי ההוכחה.

לא כך הדבר במשפט הפלילי. כאן על התביעה להוכיח שהנאשם אשם מעל לספק סביר, ומכאן שעל כתפיה מוטל נטל הוכחה כבד הרבה יותר מזה שעל כתפי הנאשם. מספרית מקובל לומר, שרף ההרשעה שקול להוכחת אשמה בסבירות של למעלה מ-90%; ויש הטוענים שמדובר בסבירות של למעלה מ-95%. רף הרשעה גבוה זה משקף את נקודת האיזון בין סלידת החברה מאפשרות הרשעת חפים מפשע, לבין הצורך להרשיע פושעים ולהרחיקם, כפי שסקרנו לעיל.

כיצד ניתן ליישם בשטח את הדרישה של "מעל לספק סביר"? אין הרי תשובה ברורה לשאלה "מתי אדם אשם ב90%", והמילה "סביר" לא מסייעת לנסח כלל שיגדיר מתי הוכחה אשמה באופן מספק. השאלה נדונה בהרחבה בספרות המשפטית, ולא נוכל להיכנס כאן למכלול הכתיבה בנושא. במקום, נבקש להציג את התאוריה המנחה בישראל להבנתו של ספק סביר, באמצעותה נוכל לצקת לדרישת הספק הסביר תוכן קונקרטי.

2. מציאת ספק סביר: הקושי בשחזור המסכת העובדתית

נקודת המוצא, שלא תמיד ברורה לאלו שלא מכירים מקרוב את המשפט הפלילי, היא שברובם המכריע של מקרי הפשיעה קשה מאוד להבין בדיוק מה קרה. בניית התמונה העובדתית בדיעבד בבית המשפט היא עניין מורכב ביותר המבוצע על ידי מומחים, ומערב מידה בלתי-מבוטלת של הנחות והשערות שאינן חד-משמעיות. כמה מורכב יכול התהליך הזה להיות? שפטו בעצמכם.

ראשית יש להרכיב את זירת ההתרחשות. לשם כך יש לצאת לשטח, לצלם את המקום, לתעד את זוויות פגיעת הקליע, עקבות הנעל, חרכי הסכין על הקירות או כתמי הדם, ולפעמים לבנות מודל או שרטוט שישמשו להדגמה בבית המשפט. כבר כאן עשויות להתעורר מחלוקות, למשל בנוגע לגודל היחסי של המודל לעומת המציאות: אם המודל מתאר בצורה רחבה פתח צר שאדם לא יכול לעבור בו, תוצאת המשפט יכולה להשתנות לחלוטין.

לאחר מכן יש למקם את הנאשם בזירה או במודל שנבנה. גם בשלב זה סביר שנידרש לבחינת גרסאות חלופיות: הנאשם יאמר שמעולם לא היה בזירה; עד מטעם התביעה יטען שראה אותו בוודאות; עד מטעם ההגנה ישבע שהנאשם היה איתו בעבודה; וכדומה. בית המשפט יצטרך לשקול את העדויות והראיות ולהכריע האם הנאשם נכח בזירה.

נניח שבית המשפט הצליח למקם את הנאשם בזירה, שכן נמצאו בזירה שערות של הנאשם או טביעת נעליו. בכך לא תמה העבודה, שכן העובדה שהנאשם נכח בזירה במועד מסוים, לא גוררת את המסקנה שהוא זה שביצע את העבירה. לכן, עלינו לעבור לשלב תיאור ההתרחשות, ולקשור את נוכחות הנאשם בזירה לביצוע העבירה הפלילית.

גם בנקודה זו עשויות לעלות ראיות וטענות סותרות, וכך הקרבן יעיד שהנאשם הגיח מאחוריו; הנאשם יטען שהטענה לא מתיישבת עם העובדה שהקרבן טוען שזיהה את פני הנאשם במסדר זיהוי; חתכי הסכין בגופו של הקרבן עשויים שלא להיות חד-משמעיים ולתמוך בשתי הגרסאות; וכך הלאה.

גם ברמה המשפטית יש להכריע בין גרסאות סותרות במצב של מחסור במידע. נניח שעלינו לקבוע אם הנאשם תכנן מראש לרצוח את הקרבן. הנאשם יטען כי לא הכיר את הקרבן ואין לו סיבה לפגוע בו. הקרבן יטען כי הנאשם הכיר אותו וקינא בו, לאור הצלחתו. אשתו של הקרבן תעיד שראתה את הנאשם מול ביתם כשבוע לפני האירוע, והנאשם יטען שהקרבן ואשתו מעלילים עליו, שכן למעשה הקרבן נדקר כיוון שהיה חייב כספי הימורים בשוק האפור.

בכל אחת מנקודות אלה (ורבות אחרות) יצטרך בית המשפט לקבוע מסקנות ביניים, המבוססות על שקילת הראיות והעובדות בתיק. בסוף התהליך, יהיה על בית המשפט להציג גרסה קוהרנטית אחת להשתלשלות העובדתית, מראשיתה עד סופה.

3. מציאת ספק סביר: רוחב טווח הטעות האפשרי בבניית המסכת העובדתית

הצגת גרסה קוהרנטית שלמה להשתלשלות העובדתית היא עניין טריקי, שכן כמו בסרט המפורסם, לעתים מספיקה מסקנה שגויה אחת מתוך סט ההכרעות העובדתיות, כדי להוביל לסיפור שונה בתכלית מזה שהתרחש במציאות. כלומר, במקרים מסוימים, שגיאה אחת בלבד של בית המשפט בתיאור העובדות עלולה להוביל להרשעת חף מפשע.

לצורך המחשה ניקח את פלוני, אדם מן היישוב העובר יום-יום בדרך לעבודתו בפארק. באחד הערבים בחזרתו מהעבודה, נשרט פלוני במקרה מענף חד, ומותיר אחריו טיפות דם אחדות בשביל הפארק ועל הגדר. פלוני, שמתרגז מרשלנותו, מנסה לנגב את הגדר בכפות ידיו ולטשטש את הכתמים על הרצפה באמצעות נעליו. מספר חודשים לאחר מכן, מוצא עצמו פלוני בחקירת משטרה אינטנסיבית, לאחר שילד קטן נרצח באלימות באותו הפארק בדיוק. 

"מה זאת אומרת חקירה? שיגיד שהוא לא ביצע את המעשה ולא יודע עליו שום דבר!", יחשוב לעצמו הקורא בנקודה זו, ובמהרה יבין שאמירות מסוג זה אינן מותירות רושם רב על חוקרי משטרה, שמזמן עייפו מלספור את השקרים שסיפרו להם. "זה מגוחך, הוא הרי לא מכיר את הילד!", חושב הקורא עכשיו, אך גם זאת ללא הועיל, שכן ביצוע פשע איננו מחייב היכרות מוקדמת.

"אבל בטוח שיש לו אליבי!" - פחות פשוט ממה שזה נראה. נסו אתם לחשוב היכן הייתם ביום ג', הרביעי למרץ 2014 - לפני קצת פחות משנתיים, זמן סביר בהחלט במונחי פענוח פשעים - והאם יש מי שיוכל להעיד זאת לטובתכם. למעט אם מדובר ביום המזל שלכם ויש לכם אירוע ביומן או שבמקרה שהיתם בחו"ל, כנראה שאין בדל ראייה שיוכיח שלא נמצאתם במקום כלשהו, ושלא רצחתם ילד תמים כלשהו. בנקודה זו אולי כדאי לציין, שתקופת ההתיישנות על פשעים חמורים בישראל עומדת על 10 שנים, ובמקרי רצח - 20 שנים.

לבסוף יש לזכור, כי רובם המכריע של הפשעים לא מתרחש מול מצלמות, כך שלא ניתן פשוט להצביע על מבצע העבירה ולהעמידו לדין. מאותה סיבה, יהא קשה לנאשם הטוען לחפותו להביא ראיות לכך שלא ביצע מעשה כלשהו, שכן ממהותם של דברים את מה שלא נעשה - קשה מאוד להוכיח בראיות (למעט אליבי, שגם בו נוטה המשטרה לפקפק - ולעתים בצדק). 

המסקנה היא שטווח הטעות בבניית הסיפור העובדתי רחב, ומסכן באופן ממשי חפים מפשע בהרשעות שווא.

4. התמודדות עם טווח הטעות העובדתית: השערת חפות

אל מול החשש מטעות עובדתית שתוביל להרשעה שגויה ניצב רף ההרשעה הפלילי. רף ההרשעה אמור להגן מפני כוחן של רשויות החקירה והתביעה, באמצעות דרישה להוכחת אשמה "מעל לספק סביר". מכאן שמושג ה"ספק הסביר" אמור לקבל תוכן שיאפשר להתגבר על החשש מהכרעות עובדתיות שגויות, המובילות להרשעת שווא. כיצד?

התזה המובילה להבנת מושג הספק הסביר בישראל, כפי שנוסחה על ידי העליון באחת הפרשות המנחות בנושא, גורסת כי ספק סביר "מותיר, על-פי מבחני שכל ישר, הגיון וניסיון חיים, שאלה אמיתית באשר לאשמת הנאשם. לא כל ספק שהוא, ויהא המרוחק והדמיוני ביותר, עונה למבחן זה [...] על הספק להיות רציני, הגיוני ובעל אחיזה מעשית במציאות". ספק כזה מתקיים כאשר "ניתן להסיק מהראיות מסקנה המתיישבת עם חפות הנאשם שהסתברותה אינה אפסית אלא ממשית".

כאמור, רבות נכתב על מהות הדרישה לספק סביר, ואנו נציג כאן רק מובן אפשרי ובסיסי אחד שלה. לפי מובן זה, ספק סביר מתקיים אם מכלול הראיות בתיק מאפשר לבנות לפחות תסריט הגיוני אחד לפיו הנאשם לא אשם. התסריט המזכה נקרא "השערת חפות" [1], ומספיקה הרשעת חפות אחת המתיישבת עם הראיות ועם השכל הישר כדי לזכות נאשם - גם אם חומר הראיות מאפשר לנו לבנות עשרה סיפורים שונים לפיהם הנאשם אכן אשם.

כך ייראה, אפוא, הליך שפיטה תקין של נאשם:

(1) האם ניתן לבנות סיפור קוהרנטי מהחומר העובדתי, לפיו בסבירות גבוהה הנאשם אשם? אם התשובה שלילית, כבר בנקודה זו יש להכריז על זיכוי הנאשם. אם התשובה חיובית וניתן לבנות סיפור הרשעה, עוברים לשאלה השנייה:

(2) האם בצד סיפור ההרשעה ניתן להציג לפחות השערת חפות אחת המתיישבת עם חומר הראיות ועם השכל הישר?

אם התשובה שלילית, יש להרשיע את הנאשם. לעומת זאת, אם התשובה חיובית יש לזכות את הנאשם - ולא משנה כמה סיפורים מרשיעים נותרו אפשריים לצד השערת החפות.

להמחשה נחזור לסיפורו של פלוני בפארק: נניח שחומר הראיות כולל טביעות נעל של הנאשם; טיפות דם מזירת הרצח, שלטענת הנאשם נבעו משריטה; ואת גופתו של הקרבן, עליה נמצאו סימני מאבק. ניתן בהחלט לבנות מחומר הראיות סיפור מרשיע - אולי אפילו כמה סיפורים מרשיעים - לפיהם הנאשם אשם במיוחס לו. ניתן לטעון כי הנאשם נפטר מכלי הרצח או החביא אותו, ניקה את בגדיו והעלים אותם והותיר את גופת הקרבן במקומה.

ואולם, בהעדרו של כלי רצח, הודאה במעשה, עד שראה את ההתרחשות או ראיה חותכת אחרת - ניתן לבנות גם סיפור חלופי הגיוני לפיו הנאשם איננו אשם. מתקבל על הדעת שהנאשם, העובר יום-יום בפארק, יותיר אחריו טביעות נעל, וטיפות דם אחדות על השביל והגדר מתיישבות עם טענתו כי נשרט מענף.

מאחר שחומר הראיות והשכל הישר אינם מאפשרים לשלול את השערת החפות, הרי שקיים ספק סביר באשמת הנאשם. מכאן שאסור להרשיעו - וזאת גם אם איננו יודעים לומר בוודאות שלא ביצע את המיוחס לו. זוהי משמעותה האמיתית של המחויבות שלקחה על עצמה החברה להגן על חפים מפשע, כפי שהיא משתקפת מרף ההרשעה של "אשמה מעל לספק סביר".

סיכום

המחויבות להגנה על חפים מפשע עלולה להעמיד את החברה בכלל, ואת בתי המשפט בפרט, בפני החלטות קשות מאוד. אף שופט לא מעוניין לשחרר אדם שפשע נגד החברה. אף שופט לא רוצה את דמו של הקרבן הבא על ידיו. כל שופט היה רוצה לדעת בוודאות מה קרה בזירה כדי לפסוק דין צדק לנאשם, לקרבן, ולחברה כולה. מנגד, אף שופט לא מעוניין להרשיע חף מפשע. רק המחשבה על אפשרות שאדם שלא ביצע פשע ייכנס לכלא, על כל המשתמע מכך, מצמררת.

שני צידי ההחלטה - לשחרר אשם או להפליל חף מפשע - עשויים להיראות סימטריים; אך עלינו לזכור ש"המגרש הפלילי" איננו מאוזן. הקושי להבין את ההשתלשלות העובדתית, החשש מכוחן הרב של רשויות התביעה והחקירה, התמריצים המנחים את התנהלותן והטקטיקות המשמשות אותן חוברים למכלול, המאיים על חירותם של חפים מפשע באופן ממשי הרבה יותר מהאיום על החברה.

מכאן חובת החברה לפרוע את המחויבות שלקחה על עצמה, ולפעול להגנה על חפים מפשע גם במחיר שחרורם של אשמים. זוהי תוצאה קשה לקרבן, למשפחתו ולחברה; אך זוהי גם המשמעות של חיים בחברה חופשית, בה אדם מוחזק כזכאי, עד אשר הוכחה אשמתו. פרשות כגון פרשת ברנס מזכירות כי אסור לנו, בשום פנים ואופן, להפוך את היוצרות.

ננסה עתה ליישם את הדרישה לספק סביר על המקרה של זדורוב: לחצו כאן למעבר לפוסט הבא בסדרה.

הערות שוליים

[1] ראו, בין היתר: דורון מנשה, איל גרונר, הקטגוריזציה של הזיכוי: זיכוי מחמת הספק וזיכוי מוחלט - עיון מחודש, מחקרי משפט כז, תשע"א-2011