יום שני, 5 באוקטובר 2015

ביקורת שיפוטית, חלק ראשון

על גבולות הכוח של הרשות המחוקקת
הקדמה
הפוסט המקדים בסדרה הסתיים בציטוט מפורסם של העליון משנות ה-90': "אין מהרהרים אחרי מעשה בית המחוקקים בחקיקתו". מה שקבעה הכנסת כחוק מחייב איננו נתון לדיון: הכנסת היא המייצגת הדמוקרטית של העם, ורצונו של העם - כבודו. 

המשמעות המעשית של גישה זו היא שמבחינת תוכנו של החוק, אין אפשרות שהכנסת תחוקק חוק בלתי חוקתי. כל חוק שעבר שלוש קריאות, ברוב נציגים שנבחרו בבחירות דמוקרטיות וחופשיות, שואב את כוחו מרצון העם; וביטולו של רצון העם על-ידי מוסד בלתי-נבחר מהווה עריצות.

כנגד גישה זו הוצגה בפוסט הראשון טענת עליונות החוקה: הנחנו שם שכל מדינה מערבית צריכה חוקה, המגבילה את כוח החקיקה של הרוב ושחריגה מגבולותיה תוביל לבטלות החוק. 

ואולם, מתנגדי הביקורת השיפוטית עשויים לטעון - ובמקומות רבים, הם אכן טוענים [18] - שאין כל הצדקה להגבלה שכזו. אין "גבולות" לחקיקת הפרלמנט, וחוק שעבר בפרוצדורה המקובלת יחייב את הקהילה, עד אשר חוק חדש יבטל או יחליף אותו.

ואולם, לא נראה סביר שהיגיון זה מוביל לעליונותה המוחלטת של חקיקת הפרלמנט. נניח שמחר מחוקק חוק הקובע שהבחירות מעתה ואילך מבוטלות, ושהכנסת הנוכחית תכהן עד למות חבריה הנוכחיים, אותם ירשו צאצאיהם כנציגי הציבור, וכך הלאה. מובן שלחוק זה לא יהא תוקף יותר מאשר לחוק הקובע שכדור הארץ הוא מרכז היקום. 

השאלה היסודית שבמחלוקת, אם כך, היא זו: מכוח מה קובע הפרלמנט חוקים, המחייבים את האזרחים, ומהם גבולות כוח זה? התשובה לשאלה תלויה בתיאוריה המצדיקה את מתן הכוח לכנסת מלכתחילה. נניח שכוח החקיקה ניתן לכנסת משום שבמעשיה היא מבטאת את רצון האל. אם יחוקק חוק הסותר את רצון האל, הרי שהכנסת חצתה את גבול ריבונותה, והחוק יהא חסר תוקף.

מטרתה של רשימה זו היא להציג תאוריה מרכזית המצדיקה את מתן כוח החקיקה לפרלמנט, ולבסס את גבולות החקיקה הנגזרים ממנה. אם השתכנעו הקוראים בתכלית מתן כוח החקיקה לפרלמנט ובגבולות הנובעים מתכלית זו, כל שנותר לבחון הוא מי המוסד שראוי להרהר אחר חקיקת הכנסת; לא יהא עוד ספק שאחר חקיקת הכנסת דרוש להרהר.

מבוא: שלטון הרוב ותועלתנות הכלל
ברור לכולנו שנבחרי הציבור מכהנים מכוח ריבונות העם, ולכן רשאים לעשות אך ורק מה שהעם הסמיך אותם לעשות. ההסמכה במערכות דמוקרטיות מתבצעת באמצעות בחירות: העם בוחר נציגים ומסמיך אותם לממש את הריבונות בגדרי המנדט שקיבלו. מה בדיוק כוללת הסמכה זו? שתי תשובות מרכזיות יידונו להלן. 
  
היגיון פופולארי אחד להצדקת ריבונות הכנסת מכונה "שלטון הרוב". לפיו, הכנסת מוסמכת לחוקק את אותן ההצעות הנהנות מתמיכת רוב בעלי זכות ההצבעה. החלק הראשון בפוסט זה יוקדש להיגיון זה ויחולק לשתי טענות-משנה: ראשית, ש"שלטון הרוב", לפחות במובנו המספרי הפשוט, איננו קונספט קוהרנטי במערכת פרלמנטרית; ושנית, שאף אם "שלטון הרוב" היה קונספט קוהרנטי, יישומו במערכת פרלמנטרית בהכרח איננו מושלם, ולכן קיימים גבולות לכוח חקיקת הכנסת.


אל תלכו לשום מקום: אף אחד לא טוען שבגלל שעקרון הכרעת הרוב איננו קוהרנטי, אי אפשר להצדיק את חקיקת הכנסת וחייבים לעבור מחר לאנרכיה פוליטית. הטענה היא שבמקום הטענה השחוקה - שההצדקה לחקיקה היא ש"הרוב בחר בה" - חקיקה פרלמנטרית מבוססת על מערכת מורכבת ומעניינת יותר, ולה יוקדש החלק השני.


בחלק השני בפוסט יוצג היגיון חלופי להצדקת ריבונות הכנסת, המבוסס על תפיסת תועלתנות הכלל. לפי תפיסה זו תכלית המנגנון הפרלמנטרי איננה לשקף את רצון הרוב מבחינה מספרית; אלא לוודא, ביחס לכל הצעה שמחוקקת, שסך מידת התועלת שהקהילה תפיק מהעברת ההצעה גדול מסך אבדן התועלת לקהילה. לעיתים, הכרעת הרוב הדמוקרטי משקפת דווקא ירידה בתועלת החברתית, ובמצבים אלו תיתכן חריגה מגבולות ריבונות הכנסת. 

פרק 1: שלטון הרוב הקלאסי
טענה ראשונה: שלטון הרוב איננו קונספט קוהרנטי
סעיף 1.1 - הכרעת הרוב והנחת השוויון בכוח הפוליטי
המדינה הליברלית מניחה שלוש הנחות יסוד:
(I) חיים בקהילה מחייבים קבלת החלטות משותפות, שכולם יישמעו להן;
(II) כל אזרח יודע באופן הטוב ביותר מה העדפותיו בנוגע להחלטות המשותפות, וזכותו לחיות את חייו לפי העדפות אלו;
(III) בין העדפות האזרחים, שטבעי שלעתים תהיינה שונות, אין מדרג אפריורי כלשהו (כלומר העדפתו של שמעון לבניית אצטדיון, שווה בחשיבותה להעדפתה של רונית לבניית אולם אופרה).

בעולם אידיאלי, הכרעות פוליטיות היו מתקבלות אם ורק אם כלל חברי הקהילה היו מסכימים להן. ואולם, מובן שאין אפשרות מעשית לנהל חברה מודרנית בדרך זו, ודרושה שיטה להכרעה בין העדפות סותרות של אזרחים. אם כל אזרח יודע מה טוב עבורו; אם נגזר על כולם להישמע יחד להחלטות; ואם העדפות האזרחים זהות בחשיבותן - נובע שכל חבר בקהילה חייב לקבל קול הצבעה שווה. עקרון זה נודע בשם "קול אחד לכל אחד".

בכל החלטה על הצעה נתונה, ייסכמו קולות המצביעים ועתה נותרות שתי אפשרויות: ההחלטה שתתקבל תשקף את רצון הרוב, או את רצון המיעוט. משמעות כלל הכרעת המיעוט היא סתירת העקרון "קול אחד לכל אחד": כל סכימה של קולות שווים מחייבת, אריתמטית, שהרוב יגבר על המיעוט - שאחרת קולותיהם של חברי המיעוט שווים יותר מקולות חברי הרוב. 

עתה מתבהרת הטענה הבסיסית ביותר נגד ביקורת שיפוטית. אם הרוב הדמוקרטי הכריע בעד הקמת בית אופרה (או בית כלא פרטי [19]), ובית המשפט, שאיננו משקף את רצון הרוב, הכריע נגד הקמת בית האופרה - הרי שהחלטת בית המשפט מתעדפת את רצון המיעוט על פני רצון הרוב ובכך סותרת את עקרון "קול אחד לכל אחד". מכאן שהיא מפרה את השוויון בכוח הפוליטי בין חברי הקהילה.

הטענה מתחדדת כשעוסקים בהחלטות "קשות", וסוגיית ההסתננות לישראל מספקת דוגמה מצוינת. כזכור, שלושה תיקוני חוק העבירה הכנסת להסדרת הנושא, ובכל אחד מהתיקונים מצא בית המשפט לפחות חלק אחד שאינו חוקתי. תגובות נבחרי הציבור לא איחרו לבוא: "בג"ץ מצפצף על הכנסת" [20], "ידיה של הרשות המחוקקת לא היו צריכות להיקשר באופן בו נקשרו" [21]. נשמעו קריאות לשינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים [22], וכן לחקיקת "חוק עוקף בג"ץ" [23].

ההנחה המשותפת לתגובות הללו היא שאם הרוב קבע בחוק אופן טיפול מסוים בסוגיית המסתננים תהא זו עריצות לאפשר לבית המשפט לפסול את החקיקה, ולתעדף את קולות המתנגדים לאופן הטיפול שנקבע (המיעוט) על פני קולות התומכים באופן הטיפול (הרוב).

הנחה זו משקפת את ההיגיון הקלאסי של הכרעת הרוב: בערי המדינה ביוון, הצעת חוק אושרה אם זכתה במרב קולות בעלי זכות ההצבעה. בהצבעות השתתפו רובם המכריע של האזרחים ולכן הן היוו שיקוף מדויק למדי של העדפות הקהילה. מצב בו נציגי ציבור נבחרים לפרלמנט בבחירות כלליות, יחסיות ושוות נראה עקבי עם ההיגיון הבסיסי לפיו החלטות המחייבות את כולנו תתקבלנה על ידי רובנו. 

ואולם, כפי שמיד נגלה, החקיקה במערכת פרלמנטרית איננה מבוססת כמעט אף פעם על רוב מספרי במובנו ה'יווני' הפשוט. מכאן שעקרון הכרעת הרוב הקלאסי איננו מספק הצדקה לחקיקה במערכת פרלמנטרית, ולא ניתן לטעון שפסילת חוקים בהכרח מבטלת את רצון הרוב.

סעיף 1.2: רוב תאורטי ובעיית אחוזי ההצבעה
אחוז ההצבעה הממוצע בישראל של שנות ה-2000 נע בין 60% ל- 70%. נניח שלאחר בחירות בהן הצביעו 70% מבעלי זכות הבחירה, עולה הצעת חוק לדיון וזוכה לתמיכת 60 חברי כנסת, קרי - לתמיכתם העקיפה של חמישים אחוז מכלל הבוחרים שמימשו את זכות ההצבעה, שהם 35% מכלל בעלי זכות הבחירה.

הצעה בה תמכו ישירות 35% מציבור הבוחרים תחייב את כלל הבוחרים - וזאת בהינתן אופטימיות כפולה: שיעור הצבעה של 70% בבחירות, והצעת חוק שבעדה הצביעו 60 חברי כנסת. בפועל, מרבית החוקים העוברים בפרלמנט משקפים אחוזי תמיכה נמוכים משמעותית.

כך לדוגמה, בהצבעה על אישור הצעת "חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 48) התשע"ה-2015", הידועה יותר בכינוי "חוק ההזנה בכפייה", נכחו 86 חברי כנסת. 46 הצביעו בעד [24]. אחוזי ההצבעה בבחירות 2015 היו גבוהים - כמעט 72% - ומכאן שסכימת העדפות כ-27.6% מבעלי זכות הבחירה הפכה את ההצעה לחוק מחייב. כמותית, אפוא, "רוב הציבור" לא ממש קבע שלמדינה הסמכות להזין בכפייה אסירים.

כנגד האמור אפשר לטעון משהו בסגנון הבא: לכל אזרח ניתנה היכולת להצביע. אי הצבעה משמעו ויתור על ביטוי העדפות. ויתור זה מוציא את האזרח מכלל בעלי זכות הבחירה ה"לגיטימיים". מכאן שה"רוב" במערכות פרלמנטריות איננו "רוב" מספרי כפשוטו, אלא רוב בעלי זכות הבחירה המעוניינים להביע דעתם. מכאן, שמערכת פרלמנטרית אכן מייצגת נאמנה את שלטון הרוב.

ואולם, לא ברור למה עלינו להניח שאי-הצבעה מהווה ויתור על העדפות ביחס לחוק מסוים. ההנחה גם לא טריוויאלית. הגיוני הרבה יותר להניח שלכולנו העדפות רבות ושונות, אולם הן לא תמיד חשובות ומגובשות מספיק כדי להצביע בבחירות עצמן.

בהינתן חוסר אמון של קבוצות מסוימות במנגנוני השלטון, העדר מפלגה או נציג המייצגים נאמנה את עמדתי כמצביע, תחושה שהקול שלי איננו מספיק או מיאוס כללי מהשיטה - מדובר בהנחה סבירה ביותר. מחקרים רבים מאששים את הטענה כי  "אדישות רציונאלית" שכזו מהווה גורם מרכזי לאי-הצבעה.

המשמעות היא כפולה. ראשית, אי אפשר להניח שלמי שלא הצביע בבחירות אין העדפה בנוגע לחוק קונקרטי העומד לדיון. אם בממוצע כשליש מבעלי זכות הבחירה בישראל איננו מצביע; ואם לאלו שלא הצביעו יש העדפות בנוגע לחקיקה, שלא בוטאו בהעברת החוק (שכן הם לא בחרו נציגים) - הרי שלא ניתן לומר שהחוק בהכרח מייצג את רצון הרוב מבחינה מספרית.

במלים אחרות, טענת-הנגד שתיארנו יכולה, לכל היותר, להסביר למה לא ראוי להתחשב בהעדפות מי שלא הצביעו; אין באפשרותה להוכיח שלציבור שלא הצביע אין בכלל העדפה בנושא הנתון.

שנית וחשוב יותר, טענת ה"ויתור" סותרת את ההיגיון הקלאסי של עקרון הכרעת הרוב. העקרון מבוסס על היגיון פשוט: בני חורין צריכים לעצב את גורלם בעצמם. המערכת הפרלמנטרית המודרנית מנתקת בין האזרח המצביע לבין החוקים שיחייבו אותו, באמצעות נציגי ציבור. אם האזרח סבור שאין נציג או מפלגה בעלי סיכוי ריאלי המשקפים נכונה את עמדותיו - חיובו להצביע משמעו עיוות מודע ומכוון של העדפותיו "בתמורה" לזכות ההצבעה. עיוות מכוון זה לא מתיישב עם התפיסה שבני חורין אמורים לשלוט בגורלם.

לכן, טענת-הנגד לא מוכיחה את הנדרש, ומערכת פרלמנטרית איננה עקבית עם עקרון הכרעת הרוב: רק במקרים חריגים ביותר חקיקה באמת משקפת את רצון הרוב (נניח, במצב של 80% הצבעה בבחירות בשילוב 80% תמיכה בחוק נתון).

גם חובת הצבעה בבחירות, הנהוגה במדינות מסוימות, לא מסייעת: שכן גם אם מבחינה מספרית הרוב ייוצג בפרלמנט, אין בכך כדי למנוע את העיוות הכפוי של העדפותיהם של אלו שלולא החובה החוקית, לא היו מצביעים לנציגים הקיימים.  

טענה שנייה: קבלת עיקרון שלטון הרוב מחייבת מגבלות על כוח החקיקה
גם אם נניח שניתן היה להתגבר על בעיות ההצבעה, מערכות פרלמנטריות כוללות שני מאפיינים חשובים נוספים המעמידים בספק את יכולת החקיקה לשקף את רצון הרוב. מכאן שאף אם היינו מקבלים את עקרון הכרעת הרוב כבסיס להצדקת חקיקה במערכת פרלמנטרית, היו מצבים בהם פסילת חקיקה הייתה לגיטימית ואף מתחייבת.

סעיף 1.3: מהצבעה על נושא לבחירה בנציג
המאפיין המהותי הראשון במערכות פרלמנטריות הוא המעבר מהצבעה ביחס להצעה קונקרטית, להצבעה ביחס לתפיסה פוליטית כללית יותר.

המערכות הפרלמנטריות של ימינו מנוהלות בידי מפלגות - צבר נציגים המעמידים עצמם לבחירת הציבור. אם נשוב לעולם האידיאלי היינו ודאי מעוניינים לוודא שמצביעי המפלגה הם שבוחרים כל נציג למיקומו ברשימה, ואין נציגים "מונחתים" או "משוריינים"; שכל נציג מפרסם מצע ברור, המתאר את הצבעתו העתידית בנושאים שונים; שסטייה מהמצע שפורסם תבטל את הצבעת הנציג; ושהמפלגה כולה תפרסם מצע מחייב המפרט את תפיסת עולמה.

מיותר לציין שאף אחת מההצעות לא מיושמת בישראל, ורובן לא מיושם באף מערכת פרלמנטרית. ככלל, מפלגות מעמידות רשימות נציגים קבועות, פחות או יותר, לבחירת הציבור; מצעים, לרוב, מפורסמים לציבור [25], אך לא עוסקים בהכרח בכל הנושאים שעל סדר היום, אינם מפורטים וקונקרטיים דיים, ואינם מחייבים את המפלגות [26]; מפלגות יכולות להיכנס להסכמים קואליציוניים, שישנו את אופן הצבעת נציגיהן; ובכוחן אפילו לכפות שינוי הצבעה שכזה באמצעות הפעלת משמעת קואליציונית.

המעבר מהצבעה על נושא לבחירה בנציגים מערים אפוא שלושה קשיים נוספים על שיקוף העדפות הרוב: 
(1) הקושי לקבוע מהן העדפות הציבור בנושא מסוים כאשר לא פורסם מצע, פורסם מצע בלתי-מספק, או כאשר מועמדים מאותה המפלגה התחייבו לדברים שונים (וכידוע, סקרים אינם כלי רציני במיוחד לבחינת העדפות הבוחרים); 
(2) אי-יכולת הבוחר לאכוף על הנציגים את ההצבעה לה התחייבו, ברמת הנציג וברמת המפלגה; 
(3) ושיקולים חיצוניים המסיטים את בחירת הנציג מההעדפה לה התחייב (כגון הסכמים קואליציוניים ומשמעת סיעתית).

מכאן שגם אם הרוב היה מיוצג בפרלמנט, עדיין ייתכנו מצבים בהם העדפות הציבור לא יבוטאו בהצבעת הנציגים. מכאן שאריאל שרון ז"ל יכול היה להעביר את חוק ההתנתקות המנוגד ישירות להבטחותיו לבוחריו, והחוק ייהנה מלגיטימציה מדינית ויוצא לפועל ככל חוק אחר.

אמנם, ניתן לטעון שהנציגים, המעוניינים להיבחר בשנית, ינסו לרוב לממש את רצונות בוחריהם. ואולם, ההיגיון נותן שככל שהעדפות הציבור ספקולטיביות יותר וידועות פחות ביחס לנושא מסוים, קטן הסיכוי שהנציגים ירגישו מחויבים לציבור בהצבעתם. בכך מתעצם החשש מהצבעה הנכנעת לקבוצות לחץ או לשיקולים חיצוניים; וגדלה הסטייה הפוטנציאלית מעקרון הכרעת הרוב המקורי.

סעיף 1.4: מהצבעה מיידית להצבעה עתידית
המאפיין השני החשוב לענייננו הוא היות המערכת הפרלמנטרית נבחרת לפרק זמן ממושך. המדובר במאפיין חשוב בשני מובנים.

ראשית, די ברור שיהיו נושאים שלא עלו לדיון ציבורי לפני הבחירות. המציאות משתנה באופן בלתי-פוסק: נסיבות גיאו-פוליטיות, בטחוניות, כלכליות, סביבתיות, חברתיות, דמוגרפיות - כולן עשויות להשתנות באופן שיעלה לדיון, לאחר קיום הבחירות, נושאים אקוטיים שלא נידונו ישירות לפני הבחירות. כך, אם הכנסת תחוקק עתה חוק בעניין מעמד הפליטים מסוריה, יהיה קשה לטעון שציבור הבוחרים שיקף את העדפותיו ביחס להצעה זו באופן ספציפי.

שנית, גם במסגרת נושאים שעמדו לדיון ציבורי לפני מועד קיום הבחירות, עשוי שינוי נסיבות משמעותי לעוות את האופן בו מבוטא רצון הציבור. בידוע ש"דברים שרואים מכאן לא רואים משם", ודוגמת ההתנתקות ממחישה טענה זו באופן שאיננו דורש הבהרה נוספת.

סיכום ביניים
אם עקרון הכרעת הרוב הוא שמקנה לכנסת את סמכות החקיקה, אפשר עכשיו לומר שגבול ראשון לכוח החקיקה נחצה אם עבר חוק המנוגד להעדפות הרוב. אם היה מוכח שהרוב מתנגד לחקיקת חוק ההתנתקות (והדעות נותרו חלוקות בנקודה זו [27]), חקיקתו הייתה חורגת מגבולות כוח הכנסת, והוא היה בטל.

כאן יאמרו המתנגדים - הפוליטיקה המודרנית מורכבת מכדי שתנוהל ישירות בידי האלקטורט: נדרשים ידע מקצועי, זמינות גבוהה ויכולת להתגמש ולהתפשר. מכאן, שמטרת הבחירה בנציגים היא "האצלה" של שיקול דעת הבוחר לנציג, על מנת שהאחרון ייצג את הבוחר, ולא שיקוף העדפותיו בנושא זה או אחר. מכאן שהכשלים שתוארו אינם פוגמים בעקרון הכרעת הרוב.

ואולם, טענה זו למעשה איננה מבוססת על שלטון הרוב, כי אם על האצלתו, והמתנגדים לפסילת חקיקה לא יוכלו להתהדר עוד בנוצות "הרוב קבע", אלא רק בטענה ש"הנציג קבע". אם משמעותו הפשוטה של שלטון הרוב היא ש"הרוב מחליט", אזי שחייב להיות קשר כלשהו, ולו בסיסי ביותר, בין ההעדפות שמבטאים הנציגים לבין העדפות הרוב. 

כך, אם מפלגת השלטון נבחרת על בסיס מצע השולל באופן מוחלט נסיגה מרמת הגולן, וחודש לאחר הבחירות מובילה נסיגה מרמת הגולן למרות התנגדות רוב העם - העובדה ששיקול הדעת של הרוב "הואצל" לא תכשיר את השרץ.

מכאן, שלכל היותר מודל ה"האצלה" יכול למתוח מעט את הגבול, קרי - לאפשר מרחב תמרון רחב יותר לנציגים ביחס להחלטות שלא נכללו מפורשות במצע; אין במודל זה כדי לאפשר לרשות המחוקקת לסתור חזיתית את העדפת הרוב.

גם אם לא הוכח שהחקיקה סותרת את העדפות הרוב, הרי שככל שהנושא עמד פחות לדיון הציבור, ככל שהנסיבות השתנו, וככל שמנגנונים חיצוניים להעדפות הרוב הכתיבו את הכרעת הנציג (שדולות אינטרס וקבוצות לחץ, הסכם סיעתי, משמעת קואליציונית וכיוצא באלו) - כך תהא החקיקה לגיטימית פחות.

מתוך ההבנה שלגיטימיות איננה כלל בינארי כי אם רצף - הרי שמידת הלגיטימיות של חוקים שונים תשתנה כתלות במשתנים שפורטו לעיל; ובמקרים קיצוניים, של סתירה חזיתית בין רצון הרוב לבין הצבעת הנציגים - רצון הרוב חייב לגבור. 

פרק 2: התפיסה התועלתנית של הייצוג הפרלמנטרי
סעיף 2.1: תועלתנות הכלל ואינטראקטיביות הפרלמנט
הצדקה נפרדת לריבונות הכנסת מצויה בתורת מיקסום התועלת החברתית, או "תועלתנות הכלל" [28]. לפי גישה זו, בעת הכרעה אם לקבל הצעת חוק נתונה יש לבחון כיצד תשפיע כל אחת מחלופות (קבלת ההצעה או דחייתה) על החברה, ולהכריע לטובת החלופה שתסב את סך התועלת המרבי לחברי הקהילה.

ה"תועלת" משמשת כאן כמושג כללי ומופשט, תחליף לכל טובין שהוא עבור הפרט: כלכלי, תרבותי, זהותי וכיוצא בזאת. מאחר שלפי התפיסה הליברלית הפרט הוא שיודע מהן ההחלטות שימקסמו את התועלת שיפיק, הכרעת הרוב תוביל לחברה טובה יותר: בטווח ארוך, חברות המנוהלות לפיו יפיקו תועלת רבה יותר לחבריהן.

היתרון המרכזי בתפיסה התועלתנית נעוץ בהתגברות על הקושי המספרי המאפיין את עקרון הכרעת הרוב הקלאסי. הרציונאל התועלתני אמנם מסכים שהאזרחים חופשיים לעצב את גורלם, אך במקביל מכיר בכך שהחלטות שונות עשויות לעניין אזרחים שונים במידה שונה, ושהחלטות מסוימות עשויות לא לעניין חלקים מהציבור בכלל.

מכאן שמבחינה תועלתנית אין בעיה שהכרעתם של 30% מבעלי זכות הבחירה תחייב את הכלל. ההנחה היא שאלו שתוצאת ההחלטה מספיק חשובה להם, יפעלו באחד ממגוון הערוצים שמספקת הדמוקרטיה הפרלמנטרית לשיקוף העדפותיהם, ומכאן שהתועלת המצרפית תעלה כתוצאה מההחלטה.

ערוצים אלו כוללים שיחות עם חברים ובני משפחה, התבטאויות ציבוריות בתקשורת הממוסדת וברשתות החברתיות, פניות ישירות לנציגי הציבור, פעילות אקדמאית, ארגון הפגנות, החתמת עצומות, התאגדות בקבוצות פרלמנטריות או חוץ פרלמנטריות וכך הלאה.

רציונאליות האזרחים מחייבת שלאורך זמן, אלו המושפעים ביותר מהחלטות פוליטיות יפעלו במטרה להשפיע על ההחלטות הרלוונטיות להם. הפרלמנט נתפס כאן כמוסד אינטראקטיבי, שהצבעות הנציגים בו מגיבות לשני סוגי גירויים: אחריות לטווח קצר (צבירת נקודות פוליטיות כגון חברויות בוועדות או בקואליציות מול יריבים באמצעות השיח הציבורי), ואחריות לטווח ארוך (רצון הנציג להיבחר בשנית ולעלות בדירוג המפלגתי, באמצעות בחירות לכנסת ולפריימריז, בהתאמה).

אינטראקטיביות הפרלמנט מובילה לכך שחוק שהתקבל על-ידי 30% בלבד מסך בעלי זכות ההצבעה עדיין ישקף עלייה בתועלת המצרפית. גם אלו שלא יוצגו ישירות בהצבעת הנציגים - לאור אחוז הצבעה נמוך, או כי נעדרו נציגים מהדיון במליאה - ייוצגו בעקיפין: באמצעות השיח הציבורי וההתארגנות הפוליטית.

הדיון הפוליטי בערוצים השונים, שאיננו נתון למרותם של נציגי הציבור, מאפשר שיח ציבורי מיודע המפעיל את שני מנגנוני האחריות הפרלמנטרית. כך מובטח שהנציגים לא יוכלו להתעלם מההעדפות החשובות באמת - אלו שהציבור יהיה מוכן להעניש את הנציגים עבור התעלמות מהן. 

מכאן שככלל, אי-הצבעה, הימנעות או היעדרות משקפות את העובדה שעבור חלק מהציבור, הנושא הנדון פשוט לא חשוב מספיק כדי ללמוד את העניין לעומקו ולהחליט בו; או שעדיף לשמור את ההון הפוליטי של הקבוצה ולא להיות מזוהה עם מחנה זה או אחר, כדי לאפשר כניסה עתידית לפשרה בנושא אחר, חשוב יותר. 

אמנם, גם כאן ניתן לטעון שבעיות נציג שונות ימנעו או יעוותו את שיקוף ההעדפות. ואולם, הטענה חלשה יותר, שכן ברמה התועלתנית תכלית הפרלמנט איננה לשקף מספרית את מרב ההעדפות - תכליתו לאפשר לאזרחים לבטא את ההעדפות החשובות להם ביותר, לפי מידת חשיבותן.

מובן שאין מדובר במערכת מושלמת, ושבהחלט תיתכנה סטיות מהעדפות ציבור. ואולם, לאורך זמן, רציונאליות האזרחים, השיח הציבורי החופשי ומנגנוני האחריות הפרלמנטרית מחייבים שההעדפות הקריטיות תהיינה ידועות לנציגים ושאלו יתחשבו בהן, כך שהקהילה ככלל תהיה מקום טוב יותר לחיות בו [29].

מבחינה תועלתנית, אפוא, הצבעה מספרית נמוכה איננה "כשל", הפוגע בלגיטימיות החקיקה - אלא חלק ממנגנון ניואנסי יותר של שיקוף ההעדפות החשובות לציבור. עם זאת, מובן שגם מבחינה תועלתנית חוק הסותר את רצון הרוב יהיה בטל, שכן אם הרוב מתנגד לו, סביר להניח שחקיקתו תוביל לירידה בתועלת המצרפית.

מכאן, שגם העובדה ש-27.6% מסך הבוחרים הצביעו בעד חוק ההזנה בכפייה לא תפגע בלגיטימיות החקיקה, שכן בהינתן האדישים והמתנגדים, בשילוב מנגנוני היידוע הפוליטי והאחריות הפרלמנטרית - עדיין נקבל עלייה בתועלת המצרפית.

סעיף 2.2 אינטנסיביות העדפות כבסיס לזכויות פרט
ואולם, ישנם מצבים בהם הכרעת הרוב לא תוביל בהכרח לעליית התועלת בחברה; אולי אף להפחתתה. נניח שבקהילה של עשרה חברים, עולה הצעה חדשה לדיון - לשעבד שלושה מהחברים לשירותם של שבעת החברים הנותרים, ששילבו כוחות במטרה להקל על חיי היומיום העמוסים. מאחר שההצעה נהנית מתמיכתם של השבעה, הרי שהיא משקפת את העדפת הרוב, ומכאן שהתועלת לכאורה עולה.

לכאורה בלבד, שכן לשיטתו של פרופ' דוורקין ז"ל (שהגה את הדוגמה), במצב דברים שכזה נגלה פער בין החלטה הממקסמת את תועלת הכלל, לבין ההחלטה הנהנית מתמיכת הרוב

סביר בהחלט להניח ששלילת חירות מוחלטת ממיעוט בתמורה להטבה זניחה לרוב, מובילה לכך שמצב הרוב משתפר במעט, בעוד שמצב המיעוט נפגע קשות. סך אבדן התועלת שספג המיעוט עולה על סך הרווח שהפיק הרוב, ומכאן שהכרעת הרוב הפחיתה את התועלת המצרפית. נגלית אפוא בעיה שיטתית בכלל הכרעת הרוב: הוא מתעלם מאינטנסיביות ההעדפה, כלומר - מהשאלה עד כמה מעוניין בהצעה נתונה מי שהצביע עבורה או נגדה.

אינטראקטיביות הפרלמנט שצוינה לא תסייע, שכן יכולת המיעוט להשמיע את קולו במגוון אפיקים לא משנה את העובדה הבסיסית שנציגי הרוב עדיין יוכלו להצביע לטובת החלטות פוגעניות מדי כלפי המיעוט, שיפחיתו את התועלת המצרפית.

במצב דברים זה, טוען דוורקין, יש צידוק להעניק לפרטים מכשירים המכונים "זכויות". כשיש חשש מבוסס, שהכרעת הרוב תפחית את התועלת המצרפית על-ידי פגיעה קשה בקבוצה פוליטית קטנה או ביחידים - יש לספק לאותם קבוצות או יחידים "מגנים" (Shields). אלו יחסנו את נושא הזכות מפני פגיעה באינטרסים הבסיסיים שלו, ויוודאו שהכרעות הרוב אכן משקפות עלייה בתועלת המצרפית. 

דוגמאות מודרניות למגנים שכאלה הן הזכות לחיים, הזכות לכבוד, חופש הביטוי ועוד. אם הרוב במדינה פלונית היה מעוניין לשלול את זכות הקניין של קבוצה מסוימת ולהלאים בחוק את נכסיה לטובת הקופה הציבורית, הייתה ההלאמה חורגת מכוחו של הפרלמנט, בהיותה הגבלה אסורה על זכות הקניין של הנפגעים. 

יצוין כי בעוד שרוב זכויות הפרט קבועות פחות או יותר במדינות המערביות, ניתן עקרונית לקבוע בחוקה זכויות מסוימות עליהן הקהילה הספציפית תבקש להגן, או שאותן תבקש הקהילה להשמיט. כך לדוגמה, ידועים הבדלים בין זכויות מוגנות בארה"ב (הזכות לשאת נשק, לדוגמה) לבין זכויות מוגנות באירופה או בישראל.

ואולם, איך נדע מתי קיים פער בין הכרעת הרוב לבין ההחלטה הממקסמת את טובת הכלל? לשם כך פותחה ההבחנה בין העדפות "פנימיות" להעדפות "חיצוניות".

סעיף 2.3: העדפות פנימיות, העדפות חיצוניות וכלל ה"הצבעה על אחר"
מעצם העובדה שקבוצה מסוימת הפסידה בהליך הפרלמנטרי, לא נובע, כמובן, שהחוק שחוקק סוטה מגבולות כוחה של הכנסת. רק במצב בו הפסד קבוצת המיעוט גורם נזק משמעותי המשקף ירידה בתועלת המצרפית, תחרוג הכנסת מהכוח שניתן לה תחת התאוריה התועלתנית - לחוקק לטובת העלאת תועלת הכלל.

מאחר שמטבעם חוקים משפיעים על פרטים שונים באופנים שונים, יהא קשה לדעת איזה סוג החלטות עשוי להסב נזק משמעותי מספיק לקבוצה המפסידה. נזק משמעותי זה משמעו שגם בהתחשב ברווח שהפיקה הקבוצה המנצחת, אבדן התועלת של הקבוצה המפסידה גדול כל-כך שהתועלת המצרפית לא יכולה לעלות כתוצאה מקבלת החוק - כמו בדוגמת שעבוד החברים, בפרק הקודם.

ואולם, ניתן לשרטט הבחנה בין שני סוגים חשובים של חוקים לאור השפעתם: כאלו המבטאים העדפות פנימיות, וכאלו המבטאים העדפות חיצוניות. העדפה פנימית היא העדפה שהמושפע העיקרי או הבלעדי ממנה הוא המחליט עצמו. להבדיל, העדפה חיצונית היא העדפה שתחולתה משפיעה באופן עיקרי או בלעדי על אחר שאיננו המחליט, או על קבוצה מובחנת עליה המחליט איננו נמנה.

הקונטקסט הנפוץ ביותר להבחנה האמורה מצוי ביחסי רוב ומיעוט. בקוטב ה"פנימי" של הספקטרום ניתן למצוא החלטות המשקפות העדפה קהילתית של בני קבוצת המיעוט, החלות באופן כמעט בלעדי על בני הקבוצה.

כך לדוגמה, החלטת הקהילה המורמונית, להתיר נישואין רק בין חברי הקהילה, מהווה העדפה פנימית. אמנם ניתן לטעון שגם פרטים חיצוניים לקהילה המורמונית, החפצים להינשא למורמונים, מושפעים מההחלטה; אבל ברור שההחלטה משפיעה הרבה יותר על מורמונים, ובעיקר על מורמונים.

בקוטב ה"חיצוני" של הספקטרום ניתן למצוא החלטות המתייחסות לאנשים או קבוצות החיצוניים לקבוצה המחליטה, והמתנגדים להחלטה. העדפת הקהילה הלבנה בארה"ב, שלא לתת לשחורים זכות הצבעה, היא העדפה חיצונית קלאסית. גם העדפת קבוצת הרוב במדינות רבות עד למאה ה-20, לאסור בחקיקה משכב זכר המבוצע בין שני בגירים מסכימים בפרטיות ביתם, מבוססת על העדפה חיצונית.

ההבחנה בין העדפות פנימיות להעדפות חיצוניות מובילה לשרטוט כלל מנחה להגבלת כוח החקיקה - כלל ה"הצבעה על אחר": ככל שהחלטה רובנית מבטאת העדפה חיצונית יותר; נוגעת לאינטרס הנתפש כבסיסי יותר; וככל שהקבוצה עליה מוחצנת ההעדפה מתנגדת יותר להחלטה - כך גדל הסיכוי שההכרעה הרובנית תשקף ירידה בתועלת המצרפית.

ראוי לציין, שדוורקין עצמו ראה בהבחנה בין העדפה פנימית לחיצונית לא רק אמצעי להשגת תועלת מצרפית רבה יותר, אלא חלק ממחויבות המדינה לטיפול שוויוני ומכבד לאזרחיה (Equal care and respect). לשיטתו, טיפול שוויוני ומכבד מגולם בעקרון "קול אחד לכל אחד": בכך שלכל אחד מהאזרחים ניתנת אפשרות שווה לקדם את חייו על פי האופן בו הוא תופס ומגדיר את ה"טוב" [30].

כאשר מבוטאת העדפה חיצונית, לא רק שגדל הסיכוי שהתועלת המצרפית תפחת; אלא גם מופרת יכולת הפרט להחליט לגבי עצמו: ככל שההעדפה המבוטאת חיצונית יותר, כך קטן כוח ההחלטה של הפרט לגבי אורחות-חייו שלו.

אם הרוב החילוני יכריע, למשל, בשאלות העוסקות במנהגים דתיים - קטן חלקם של הפרטים הדתיים עצמם בהחלטה שתשפיע בעיקר עליהם, שכן מבחינה מספרית הם מהווים מיעוט. מכאן שמעבר לפגיעה בתועלת המצרפית, אף נסתרת חובת המדינה לטיפול שוויוני ומכבד לאזרחיה.

כאן המקום להידרש לטענת-הנגד שבוודאי מנקרת במוח הקוראת - מי יכול להחליט מתי העדפה היא פנימית או חיצונית [31]? האם חוק המורה על גיוס כל בחורי הישיבות מהווה העדפה פנימית, שכן הרוב מעוניין להשית חובת גיוס על כלל האוכלוסיה ובכלל זאת על קבוצת הרוב עצמה; או העדפה חיצונית, שכן הרוב מכריע באותה הנקודה ביחס לקבוצה מובחנת שאיננה חלק מקבוצת הרוב?

ראשית, יש לזכור שההבחנה האמורה מוצעת ככלי, יותר מאשר כגבול ברור ומוחלט, להערכת חקיקה ה"חשודה" כמפחיתה את סך התועלת בקהילה. כאשר ההחלטות קרובות יותר ל"קטבים" מאשר לאמצע הספקטרום שתואר, מדובר בכלי יעיל ביותר: מבחינה ליברלית, הסיבה לקשר בין הכרעות רובניות לבין מיקסום תועלת הכלל היא שהפרט יודע הכי טוב עבור עצמו.

כאשר המנגנון הפוליטי מזמן לפרט, או לקבוצה הומוגנית של פרטים לעניין הנדון, הזדמנות להחליט על אחרים; וכאשר אותם אחרים אינם מרוצים מההעדפות המוחצנות עליהם - הרי שגובר החשש מהכרעות המפחיתות את התועלת בקהילה. אף אם לא תמיד נדע בבירור האם העדפה היא פנימית או חיצונית, ודאי שכאשר הדברים כן ברורים, המדובר בכלי חשוב מאוד שרצוי להיעזר בו.

שנית כדאי לזכור, כי הבחנות רבות וחשובות - אולי כל ההבחנות - עשויות להיות חשופות לטענה כי יהיו מצבים בהם יהיה קשה ליישמן. ייתכנו בהחלט "מקרים קשים" - וחוק "גיוס בחורי הישיבות" שתיארנו לעיל הוא אחד מהם - בהם יהא קשה להכריע האם לפנינו העדפה פנימית או חיצונית. במצב דברים זה, יש לתת להכרעה הרובנית ליהנות מן הספק של מיקסום תועלת הכלל.

בהמשך לכך יש לזכור כי ההבחנה בין העדפה פנימית לחיצונית איננה מתיימרת להיות כלל ממצה או מכריע. תכלית ההבחנה להבהיר נקודות בהן עשוי להתקיים פער בין הכרעת הרוב להחלטה הממקסמת תועלת.

ככלל, ככל שההעדפה המבוטאת בהחלטת הרוב היא פנימית יותר, כך יידרש רוב קטן יותר מבין המצביעים כדי לוודא שההחלטה אכן ממקסמת את תועלת הכלל. זאת מאחר שככל שההעדפה פנימית יותר, נשמרת יותר הנחת היסוד הליברלית שהפרט המצביע הוא שמכיר את עצמו.

בהתאמה, ככל שההעדפה המבוטאת נוטה להיות חיצונית יותר, הפרטים מצביעים על נסיבות חיים והעדפות שהם-עצמם אינם חווים, מכירים או מושפעים מהן באופן ישיר ובלתי-אמצעי, ומשכך עולה חשד מבוסס יותר ביחס ליכולת ההחלטה להעלות את סך תועלת הקהילה.

לבסוף, הבהרה אחת נוספת: העדפות חיצוניות עשויות להיות לגיטימיות כשהן מחוקקות לטובת זכויות פרטים בקבוצות סגורות. נניח מצב בו קבוצת מיעוט במדינה מסוימת נוהגת מזה מאות שנים, כעניין שבתרבות או במסורת, להשליך לנהר כל בת בכורה.

הכרעה רובנית שתאסור על קבוצת המיעוט לממש את הפרקטיקה הנדונה, תיתקל ודאי בהתנגדות מטעם נציגי קבוצת המיעוט, ומשכך תהווה העדפה חיצונית ברורה. ואולם, תכליתה של העדפה חיצונית זו היא להגן על זכות פרט ספציפי - זכותן לחיים של ילדות בכורות המושלכות לנהר - מפני פעולה קהילתית שלפרט אין דרך סבירה להתגונן מפניה. 

ההעדפה החיצונית בחקיקה במצב זה מבטלת העדפה חיצונית אחרת - את זו המוחצנת על הבנות הבכורות בקהילה הסגורה. מכאן שחקיקה המשקפת העדפה חיצונית, שמגנה על זכויות פרטים ספציפיים מפני נורמות קהילתיות פוגעניות, תיחשב הכרעה רובנית לגיטימית.


בטרם נסכם, חשוב להבחין בין שני סוגי הגבולות המוטלים על הכרעות רוב. עניינו של הגבול הראשון בטענה כי המנגנון הפוליטי הנוכחי - הבחירות והצבעת הפרלמנט - לא תמיד משקף נאמנה את ההעדפות האמיתיות של הרוב בחברה, לאור פערים באחוזי ההצבעה, בעיות נציג ויידוע בלתי-מושלם של ציבור הבוחרים. 

לעומת זאת, עניינו של הגבול השני בטענה כי בהנחה שתכלית הצבעת הרוב היא העלאת התועלת הכללית של חברי הקהילה, ובהינתן שהעדפות הרוב משוקפות נכונה, עדיין ייתכנו מצבים בהם התכלית התועלתנית נסתרת לאור ההבחנה בין העדפות פנימיות לחיצוניות.

משמעות שני גבולות אלו היא כי חקיקה העומדת בסתירה להעדפות המוצהרות של הקהילה, או חקיקה המשקפת העדפה חיצונית מובהקת, בייחוד ביחס לאינטרס ראשוני המעוגן כזכות פרט - תהייה בטלה. אף אם תפעיל הכנסת את כוח החקיקה, באמצעות העברת הצעת החוק בשלוש קריאות וכיוצא בזאת, החוק שיתקבל בהכרח:
(1) יחרוג מרצונה האותנטי של הקהילה; או
(2) ישקף ירידה בתועלת המצרפית.
משכך החקיקה תהווה חריגה מהמנדט שניתן לכנסת על-ידי העם, היא לא תחייב את האזרחים, יישומה יהיה בלתי-חוקתי, וסופה - בטלות.

סיכום
המערכת המשפטית בישראל אימצה לעצמה מעין-חוקה עם חקיקת שני חוקי היסוד החדשים. עיגון הזכויות בחוקי היסוד מחייב את המסקנה כי הכנסת עשויה לסטות מהמנדט אשר ניתן לה בבחירות. סטייה זו תתרחש אם הכנסת מחוקקת באופן הסותר את העדפותיהם המוצהרות של האזרחים בנושא נתון, או כאשר חקיקה המשקפת העדפה חיצונית מובהקת פוגעת בזכות יסוד של פרט או קבוצת מיעוט, המתנגדים לחקיקה. 

אין סתירה בין זיהוי גבולות חקיקת הפרלמנט לבין ריבונות העם. להיפך: הטלת מגבלות על חקיקה מתחייבת בדיוק כתוצאה מריבונות העם, וליתר דיוק - מהעובדה שהריבונות המבוטאת בחוקה או בחוקי היסוד חייבת להיות עליונה על הריבונות המבוטאת בחקיקה רגילה. משכך, אין הרבה יותר מאשר דמגוגיה באמירה שפסילת חקיקה, באשר היא, היא "אנטי-דמוקרטית".

מיצוב גבולות כוחה של הכנסת לא מרחיק את ישראל מדמוקרטיות מערביות, אלא מקרב אותה אליהן. ארה"ב בכבודה ובעצמה ייסדה את מודל הביקורת השיפוטית המתחייבת מעליונות החוקה (בפסק הדין המפורסם מרבורי נ' מדיסון).

אמנם, קיימים הסדרים שונים ומגוונים לביקורת השיפוטית במדינות מערביות. במדינות מסוימות, ממונה בית משפט ייחודי לשם העברת ביקורת שיפוטית על חקיקה [32], במדינות נוספות ניתן התפקיד למעין "מועצה חוקתית" [33], ובמדינות אחרות לכל בית משפט נתונה הסמכות לבחון האם חקיקת הפרלמנט מתיישבת עם החוקה [34].

ואולם המשותף לכלל המדינות המערביות - אפילו לאנגליה, שבמשך שנים התנהלה תחת מודל של עליונות פרלמנטרית מוחלטת (Parliament Sovereignty) - היא ההכרה בעובדה שהכוח האדיר המוקנה לפרלמנט עשוי לפעמים להיות מנוצל לרעה, בטעות או בזדון, ומכך יש להישמר [35].

מרגע שבוססו גבולות החקיקה, עולה השאלה מי יחליט מתי נחצו הגבולות. האם הפרלמנט עצמו? בית משפט לחוקה? כל בית משפט שהוא? שאלות אלו ייבחנו לעומק בפוסט הבא בנושא, ביקורת שיפוטית - חלק שני: ניתוח מוסדי.

הערות שוליים

18 ראו https://en.wikipedia.org/wiki/Parliamentary_sovereignty; אחד התומכים הבולטים בקונספט של עליונות הפרלמנט הוא פרופ' ג'רמי וולדרון, מביה"ס למשפטים באוניברסיטת קולומביה בארה"ב. ראו לדוגמה: http://www.jstor.org/stable/20455656
19 הכוונה היא לבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר (ניתן ביום 19.11.09), הידוע גם בשם "בג"ץ הפרטת בתי הסוהר", בו ביטל בית המשפט את החוק המאפשר הקמתו של בית סוהר פרטי. ראו: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3807868,00.html; וכן: https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%91%D7%92%22%D7%A5_%D7%94%D7%A4%D7%A8%D7%98%D7%AA_%D7%91%D7%AA%D7%99_%D7%94%D7%A1%D7%95%D7%94%D7%A8
20 http://www.inn.co.il/News/News.aspx/284423
21 http://www.nrg.co.il/online/1/ART2/716/502.html
22 http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4574094,00.html
23 http://www.maariv.co.il/news/new.aspx?pn6Vq=E&0r9VQ=GHHJH
24 http://main.knesset.gov.il/News/PressReleases/pages/press30715l.aspx
25 למרות שנודעו גם מפלגות שהתמודדו בבחירות, ואף זכו, ללא פרסום מצע מפורט לבוחרים: http://www.haaretz.co.il/news/elections/.premium-1.2584199
26 הדוגמה הידועה ביותר להיותם של מצעים והבטחות פוליטיות חסרי השפעה משפטית ממשית על התנהגות הנציגים, נלמדה כמובן ממהלך ההתנתקות מרצועת עזה ופינוי יישובי גוש קטיף. ראו:
 https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%94%D7%94%D7%97%D7%9C%D7%98%D7%94_%D7%A2%D7%9C_%D7%AA%D7%95%D7%9B%D7%A0%D7%99%D7%AA_%D7%94%D7%94%D7%AA%D7%A0%D7%AA%D7%A7%D7%95%D7%AA
וכן: http://www.nrg.co.il/online/1/ART/878/775.html.
27 ראו: http://news.nana10.co.il/Article/?ArticleID=156765;
did=848107; http://www.nrg.co.il/online/1/ART/782/613.html.
28 "תועלתנות כלל" היא תיאוריה מוסרית הגורסת שהכללים שפועלים מוסריים צריכים לנסח ולפעול לפיהם מבוססים על התוצאות הצפויות מהכללים: הפעולה המוסרית היא זו המובילה לתועלת המקסימלית לחברה. ראו:
 http://plato.stanford.edu/entries/consequentialism-rule/#FulVerParRulCon; ולביסוס הקשר בין תועלתנות לבין לגיטימציה שלטונית לפעולה, ראו: Dworkin, Rights as Trumps.
לתועלתנות באופן כללי, ראו:
http://plato.stanford.edu/entries/utilitarianism-history/
29 לביסוס הקשר בין הגבלת חירות הפרטים (כלומר, פגיעה בזכויות בהצדקה תועלתנית) לבין העלאת הטוב הכללי, ראו Dworkin, Taking Rights Seriously, בעמ' 274 ואילך. דוורקין מונה הן שיקולי מדיניות והן שיקולי צדק; רשומה זו, מפאת קוצר היריעה, עוסקת בשיקולי מדיניות - העלאת התועלת המצרפית - בלבד.
30 ראו Taking Rights Seriously, בעמ' 275.
31 ביקורת דומה נמתחה גם בספרות האקדמית. ראו, לדוגמה, Ely, Professor Dworkin's External/Personal Preference Distinction.
32 דוגמת בית המשפט לחוקה בגרמניה.
33 הכוונה היא לצרפת, ראו: http://www.idi.org.il/%D7%A1%D7%A4%D7%A8%D7%99%D7%9D-%D7%95%D7%9E%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%9E%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%91%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%A8%D7%AA-%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98%D7%99%D7%AA/
34 זהו המצב, למשל, בארה"ב ובישראל.
35 מודל הביקורת השיפוטית באנגליה מורכב וייחודי למדי בנוף המדינות המערביות. במשך מאות שנים, אנגליה התנהלה תחת ההנחה שחוק הפרלמנט עליון על כל נורמה משפטית, ושלבתי המשפט לא הייתה סמכות לבקר חקיקה. תמורות בשיח הפוליטי האנגלי, ובעיקר הצטרפותה של אנגליה לאיחוד האירופי וקבלת החוקה האירופית (אשר נקלטה באנגליה בחוק ה-Human Rights Act משנת 1998) הובילו ליישומו של כלי המכונה "הצהרת אי-תאימות" (Declaration of Incompatibility). משמעות הצהרה זו, המעוגנת בסעיף 4 לחוק, היא כי בית המשפט יוכל לבחון האם חקיקת הפרלמנט "עקבית" עם הזכויות המנויות באמנה האירופית. באם יימצא שהחקיקה איננה עקבית עם זכות היסוד, רשאי בית המשפט להצהיר על אי-תאימות זו, הצהרה המאפשרת להתחיל בהליך שינוי מזורז של החקיקה בהתאם להמלצות בית המשפט. יצוין כי עד להליך השינוי מצד הפרלמנט, החקיקה איננה מאבדת מתוקפה; אולם ההנחה היא כי מסורת הדיון הפוליטי הנמרץ באנגליה תוביל לכך שחוקים שבית המשפט מצא כבלתי-תואמים יקבלו מענה מהיר מצד הפרלמנט.