יום שני, 27 ביולי 2015

חופש המימון או חופש הדיון? על מימון סלקטיבי בפורומים ציבוריים

מבוא

ביום 10.6.15 פורסמה בעיתון "הארץ" כתבה שכותרתה "מלחמת תרבות: השרים פותחים במאבק להגבלת היוצרים; בכירים בעולם התיאטרון מאיימים בצעדי נגד" [1]. בין היתר, עוסקת הכתבה בהודעת השרה רגב, כי תשקול לבטל את תמיכת משרדה בתיאטרון "אלמינא" ביפו, בשל סירובו של השחקן נורמן עיסא - מייסד התאטרון ומנהלו האמנותי - להופיע בבקעת הירדן. סירובו של עיסא להשתתף בהצגות בבקעה נובע מטעמים מצפוניים, לשיטתו: עיסא טוען כי אינו מוכן להופיע בהצגות "במקומות שנויים במחלוקת". בתגובה לכך טענה השרה כי המימון הממשלתי לתאטרון ייבחן מחדש: "במידה ונורמן לא יחזור בו מהחלטתו, בכוונת השרה לבחון מחדש את תמיכת המשרד בתיאטרון אלמינא, הפועל תחת ניהולו. נוקיע את המחרימים ונחזק ונטפח את אלו אשר יש מבקשים להחרימם". בסופו של דבר הגיעו רגב ועיסא לעמק השווה [2]. 

החלטתה זו של רגב, לשקול את תמיכת משרדה ביוצר לאור עמדותיו, איננה הכרעה נקודתית. כך, בפגישה שנערכה בין השרה רגב לבין נציגי אמנים, עמדה רגב על זכותה של הממשלה לתעל את כספי התמיכה בתרבות כראות עיניה [3]: "אני קובעת את הקריטריונים, אני יכולה להחליט שמוסדות לא מקבלים כסף, שכל הכסף עובר רק לפריפריה וליהודה ושומרון. הממשלה לא חייבת לתמוך בתרבות. אני יכולה להחליט לאן הולך הכסף"; בנאומה בטקס "פרס התאטרון הישראלי" שנערך ביום 19.6.15 [4], טענה השרה רגב, בין השאר, כי היא "עוסקת בשאלת חופש המימון ולא בשאלת חופש הביטוי"; ובפוסט שפרסמה בעמוד הפייסבוק שלה ביום 10.7.15 [5], כתבה רגב כי: "שמחתי לקרוא הבוקר את הסקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה ואוניברסיטת תל אביב, שפורסם בערוץ 7. מהסקר עולה כי רוב הציבור, 52% מאמין כי במסגרת תפקידי כשרה יש לי הזכות למנוע מימון של יצירות תרבות שהתכנים שלהן אינם תואמים את האינטרסים של המדינה. רוב הציבור מבין, שלא מדובר בשאלת חופש הביטוי אלא בשאלת חופש המימון". באותו הפוסט, ביטאה רגב את הקו המחבר בין הנקודות: "ההחלטות אותן קיבלתי נוגעות בסוגיה מהותית כיצד מחלקים כספי ציבור ולמי. זו זכותה של מדינה לקבוע תמריצים ותיעדוף לאוכלוסיות ומגזרים שונים".

על פי ההיגיון המונח בבסיסה של עמדה זו, מימון ממשלתי הניתן לאמן ספציפי מהווה פריבילגיה; זכות-יתר שהמדינה ברצותה תתן או תשלול. בניגוד לתפיסה זו, התקוממו רבים על הפגיעה בחופש הביטוי, וביניהם ארגון "עדאלה", שיצא כנגד החלטת השר בנט לשלול תמיכה מההצגה המבוססת על סיפורו של המחבל המורשע וואליד דקה: "משמעות ההחלטה היא הגבלת חופש הביטוי בשל דעה או הצגה שאינה הולמת את דעת הרוב. מדובר בהחלטה הפוגעת הן בחופש הביטוי של היוצרים, והן בזכותם של התלמידים הערבים לצפות בהצגה זו". אף פרופ' גרוס תקף את החלטות השרים בנט ורגב, תוך השוואת מדיניות התמיכה הסלקטיבית בתרבות להחלטתו של השר אריאל, לבטל את התקנים למשרתים בשירות לאומי שהוקצו לארגון "בצלם" [6]: "אין אפשרות לנתק החלטה זו של השר אריאל מהחלטות דומות של שרת התרבות, מירי רגב, ושר החינוך, נפתלי בנט. כל אחד מהם ביקש, בשם טובת מדינת ישראל, להגביל את חופש הביטוי ואת תמיכת המדינה בארגונים העוסקים בתרבות או בזכויות אדם".

הבעיה המרכזית בתגובותיהם של "עדאלה" ושל פרופ' גרוס, היא שהן אינן מבארות מדוע נפגע חופש הביטוי של יוצר שהמימון ליצירותיו פסק - בעוד שעמדתה העקרונית של רגב מתעקשת שכל שנפגע הוא "חופש המימון". באופן מסורתי, חופש הביטוי נתפס כזכות "נגטיבית", המטילה על המדינה את החובה שלא להתערב בפעולות הפרט, להבדיל מחובה לסייע לפרט לפעול. נדמה כי מסיבה זו עמדתם של גרוס ו"עדאלה" מצויה במיעוט מובהק בשיח הציבורי. האינטואיציה הציבורית נוטה להסכים עם התפיסה כי "חופש הביטוי איננו חופש המימון": יש הבדל בין לאסור על התבטאות או יצירה מסוימות, לבין לא לתקצב אותן; ואם למדינה נתון הכוח שלא לתמוך כלכלית בביטויים כלל, הרי שממילא עומד לה הכוח לממן רק חלק מהביטויים, באופן המקדם את מטרותיה. אי-מימון יוצר מסוים או יצירה נתונה לא פוגע בחופש הביטוי של היוצר, שכן המדינה בשום שלב לא אסרה על היוצר להתבטא או על היצירה להתפרסם. 

נדגיש: לא בכדי מכחישים השרים בנט ורגב והמצדדים בעמדותיהם כי נפגע חופש הביטוי של יוצר שהמימון הממשלתי ליצירתו פסק, תוך הבחנה בין חופש הביטוי לחופש המימון. ברמה המשפטית, חופש הביטוי מהווה זכות יסוד, שלפחות חלק מסוים ממנה חוסה תחת זכות האדם לכבוד. משכך, פגיעה קשה בחופש הביטוי עשויה להוביל לפסילת החלטת שר, ובמקרים קיצוניים - אף לפסילת חקיקה ראשית של הכנסת. בנוסף, מבחינה תדמיתית וציבורית, נדמה כי השרים ותומכיהם אינם מעוניינים להיתפס כפוגעים בחופש הביטוי, לאור מעמדו במדינה ליברלית. 

הטיעון המוצע ברשימה זו יבקש להראות כי בפורומים מסוימים, שלילת מימון סלקטיבית מביטוי ראויה להיבחן כשקולה במהותה לאיסור ישיר על אותו ביטוי - כאילו הטילה המדינה על הביטוי קנס או סנקציה אחרת. במלים אחרות: מסקנת הטיעון המוצע היא כי שלילת מימון מביטוי עשויה, במקרים מסוימים, לפגוע בחופש הביטוי לא פחות, ואולי אף יותר, מאשר איסור ישיר בסנקציה על ביטוי. מסקנה זו שומטת את בסיס ההבחנה של רגב בין חופש המימון לחופש הביטוי ומוכיחה כי חופש הביטוי עצמו הוא שנפגע במימון סלקטיבי, המבוסס על קריטריונים פוליטיים. משכך, מתחייבות מגבלות מהותיות על שלילת תקצוב שמהותה פוליטית, והשרה רגב איננה רשאית לנווט את תקציב משרד התרבות כראות עיניה, תוך התעלמות מפרמטרים מקצועיים. נבהיר: הטיעון המוצע ברשימה זו אינו מתיימר להתיר את מכלול המחלוקת הכרוכה במימון ביטוי ממשלתי. המדובר בסוגיה מורכבת, לה פנים רבות. כל ענייננו ברשימה זו הוא להאיר זווית אחת, חשובה וחוזרת, של הגבלות כלכליות על חופש הביטוי, ומשמעותן ביחס לזכות היסוד.

הקדמה - חופש הביטוי כמגן על הליך הצבעה חופשי ומיודע

בספרות האקדמית נודעו הצדקות שונות להגנה על חופש הביטוי [7]. רשימה זו תעסוק בהצדקה ספציפית אחת, המתמקדת בחיוניותו של חופש הביטוי לדיון הפוליטי בחברה דמוקרטית. עיקרה של העמדה בטענה כי חופש הביטוי מהווה רכיב אינטגרלי ביכולתה של חברה לממש שלטון עצמי אפקטיבי, המבוסס על הצבעה פופולרית של אזרחים כשירים ומיודעים. יידוע האזרחים מתבצע על ידי חשיפה לדעות שונות במטרה לגבש עמדה פוליטית. לכן, תהליך הצבעה אותנטי מניח שוק רעיונות חופשי ומגוון, באמצעותו יכול הפרט להיחשף לכלל המידע הרלוונטי להצבעתו, לשכנע ולהשתכנע מעמדות נוגדות ולבסוף לגבש דעה מנומקת שתאפשר הצבעה. שוק דעות חופשי כאמור מחייב את שמיעתה של קשת הביטויים הרחבה ביותר האפשרית, כך שלכל עמדה תינתן "זכות עמידה" מינימלית לבחינת הציבור. מכאן נובעת הדרישה הליברלית ל"ניטרליות ממשלתית" ביחס לתוכן הביטוי: ככל שהממשלה אוסרת בחוק השמעת ביטוי מסוים בגלל תוכנו, הרי ששוק הביטוי מתעוות באופן שאיננו מאפשר עוד דיון הוגן במכלול העמדות הציבוריות. העמדה שביטויה נאסר הופכת לנחותה אינהרנטית, ונפגעת יכולת האזרחים לגבש עמדה רציונלית המבוססת על העדפותיהם-הם; העדפות הממשל הן שיגדירו את גבולות ההעדפה הלגיטימית עבור האזרחים.

המסקנה הראשונה המתבקשת היא כי למדינה אסור להוציא מחוץ לחוק ביטויים עימם איננה מסכימה, או הנדמים כנחותים או פוגעניים בעיניה. האזרח איננו ילד, עליו יש לנסות להגן מפני ביטויים "מסוכנים"; לשלטון יש אינטרס ברור "להגן" על אזרחים מפני ביטויים מסוימים מהם הוא סולד, אך לא מפני ביטויים אחרים אותם הוא מעריך; ובאופן היסטורי, הגבלות על ביטוי נוטות לתעדף את עמדת הרוב על פני עמדת המיעוט, באופן המקים חשש לאפליה על בסיס דעה פוליטית. איסור על ביטוי נוכח תוכנו איננו שונה אפוא מצנזורה טהורה, ובהעדר טעמים חריגים ביותר זו איננה מתיישבת עם הנחת היסוד של אזרחים רציונליים וחופשיים השולטים בגורלם [8]. נדמה כי זוהי אף עמדתם של בנט ורגב עצמם: מסיבה זו בדיוק מבחינים השרים היטב בין איסור על דעה לאור תוכנה, לבין אי-מימונה של עמדה זו.

המסקנה השנייה, אותה אבקש לגרור בדיון להלן, היא כי במסגרת מה שיכונה "פורום ציבורי", הפליה כלכלית בין עמדות שונות איננה מאפשרת "זכות עמידה" מינימלית למכלול העמדות הפוליטיות, ולכן מובילה לחששות דומים לאלו המבוטאים לעיל. בשוק הדעות של ימינו, הפליה כלכלית בשוק הביטוי דומה בהשפעתה לצנזורה על בסיס תוכן, ומשכך - יש מקום לראות בה, במקרים המתאימים, כפגיעה בחופש הביטוי עצמו.

פרק ראשון - על חשיבות המדיה הממוסדת, הנחת ה-"משאבים המוגבלים", והסיכון לשוק הרעיונות החופשי

נקודת המוצא לדיון היא כי בימינו אין כמעט בנמצא מדינה שאיננה מתקצבת משמעותית ביטויים מסוגים שונים. קרנות ציבוריות המספקות תמיכה כלכלית לגופים המקדמים עמדות שונות; מוסדות במימון מדיני כגון אוניברסיטאות, מכללות, ספריות, ותאטרונים; הקצאת משאבים ישירה לצורך תקשור עמדות הממשלה לציבור בדמות מסיבות עיתונאים, פניות לאומה וקמפיינים לחינוך ציבורי; וספציפית בתחום התרבות והאמנות, הקצאה שנתית של מיליארדי ש"ח לתמיכה ביצירות שונות [9] - כל אלו הם חלקים במערכת מסועפת של תמיכה ממשלתית בשוק הדעות. אם באופן מסורתי זיהתה העמדה הליברלית את המדינה כאויב המושבע של חופש הביטוי - "הצנזור הגדול" - הרי שהמצב בימינו מורכב יותר. בעוד שלסכומים האדירים שמזרימה המדינה לשוק האמנות והביטוי השלכות קריטיות על תפוצתן ותהודתן של עמדות שונות; הרי שמנגד, פעמים רבות התמיכה הממשלתית הכרחית להבטחת יכולתה של עמדה מסוימת להגיע לציבור הרחב.

מצב דברים זה נובע מהשינויים מרחיקי-הלכת שכפתה ההתפחות הטכנולוגית בכלל, והתפתחות המדיה בפרט. אם בעבר נתפש חופש הביטוי כיכולתו של דובר הכיכרות לבקר את השלטון בחוצות העיר, הרי שתקשורת ההמונים הובילה למצב בו העדר גישת הדובר למדיומים הממוסדים משמעו העדר גישה לציבור הרחב כמעט בכלל. אמנם, היקפו הגדל והולך של השימוש ברשתות החברתיות בקרב צעירים, בצירוף מהירות ורוחב התפוצה שרשתות אלו מספקות קוראים תיגר על המדיה המסורתית; אולם נדמה כי בסופו של יום מעטים יחלקו על הטענה כי ערוץ 2, ערוץ 1, ערוץ 10 והעיתונות היומית הפופולרית הם קובעי סדר-היום בחברה: ראשית, נוכח קהלי היעד הרחבים יותר הקשובים לעיתונות ולערוצי הטלוויזיה היומיים לעומת הרשתות החברתיות; ושנית, לאור רמת האמינות הגבוהה המיוחסת למדיה הממוסדת (הגם שרמת אמינות זו עשויה להשתנות ממקרה למקרה). נדמה שאין חולק כי גופים אלו, הנהנים מאוטונומיה רחבה ביותר, אינם נגישים דרך-כלל לרוב הציבור, ובפרט לא לשכבות מחוסרות אמצעים.

משילוב דומיננטיות כלי התקשורת הממוסדים, האוטונומיה הרחבה ממנה הם נהנים והנגישות הבלתי-שוויונית אליהם עולה החשש כי עמדות שבעליהם של גופי התקשורת אינם חפצים ביקרן תדחקנה לקרן זווית. תוצאה זו הינה כמעט בלתי-נמנעת עת ניתנת הדעת למשאבים המוגבלים המאפיינים בהכרח את התקשורת הממוסדת. שעות השידור בכלל והפריים-טיים בפרט, המקום בעיתון ובעמוד השער ספציפית, כמו גם קיבולת תשומת הלב הציבורית לדיון במספר נושאים בפרק זמן נתון משמעם כי הנחת המוצא של המדיה בימינו היא מחסור במשאבים. הבחירה לשדר, לסקר או לפרש ידיעה X משמעה אפוא, בהכרח, בחירה שלא לשדר, לסקר או לפרש ידיעה Y, המתחרה על אותה המשבצת. משכך גובר עד למאוד החשש מהדרה שיטתית של עמדות שגופי המדיה אינם מעוניינים מספיק - או מתנגדים ממש - להעביר לציבור.

לדוגמה ניתן לחשוב על הסיקור התקשורתי של נושאים "רגישים", שיש להניח שדיון פתוח לגביהם יפגע בקוראי העיתון או בצופי הערוץ. בעולם בו לרייטינג מעמד אלוהי-כמעט, עמדות המתנגדות לעמדת המדינה בזמן מלחמה, עמדות המקדמות אינטרס המנוגד לאינטרס בעלי האמצעים השולטים בגופי התקשורת, עמדות המזוהות באופן ציבורי עם מיעוט אתני בחברה רב-תרבותית - כולן עמדות שיש לצפות שהדיון הביקורתי בהן במדיה יהא בלתי-מספק במקרה הטוב, או נעדר לחלוטין, במקרה הריאלי. כך, את ההגנה המסורתית של ריבוי מקורות העוסקים בעמדה מזוויות שונות, מחליפה האחדה טוטאלית-כמעט ביחס לעמדות "שנואות" במדיה הממוסדת.

זהו תהליך מסוכן. כאשר עמדות אינן זוכות לליבון ציבורי מספק, או מקום בו רובו המכריע של הדיון במדיה הממוסדת בסוגיה נתונה מבוצע מעמדה פלונית ותוך התעלמות מעמדות נוגדות או הבעת בוז מופגן כלפיהן, קיים חשש (עליו יורחב להלן) מהטיה שיטתית של דעת הקהל לכיוון העמדה המוצגת במדיה. במלים אחרות, מקום בו מקורות שונים מסקרים עמדות מגוונות ביחס למפעל ההתנחלויות, לדוגמה, מתקיים דיון ציבורי מיודע יותר ביחס לסוגיה. להבדיל, כאשר כלל העיתונות היומית וערוצי הטלוויזיה מבכרים צד אחד באופן שיטתי באירוע ההתנתקות - כפי שאכן קרה [10] - יכולת הקהל להשתכנע בעמדה הנוגדת נשחקת באופן משמעותי. הגישה הבלתי-שוויונית של עמדות מתחרות למדיה הממוסדת, מאיימת אפוא על היסודות הבסיסיים ביותר של שוק רעיונות חופשי, ועשויה לאיין את היכולת לבקר ציבורית את מהלכי השלטון בזמן האמת.

פרק שני - על התקצוב הממשלתי כ-"מאזן הגדול", הפורום הממשלתי והפורום הציבורי

התמיכה הממשלתית מספקת משקל-נגד לגישה בלתי-שוויונית זו, באמצעות יצירת אפיק חלופי לעמדות שיכולתן לפלס את דרכן למדיה הממוסדת מוגבלת. הפקת סרט דוקומנטארי, העלאת מחזה, הצגת תערוכה במוזיאון או כתיבת מאמר אקדמי מאפשרים זירה אלטרנטיבית להתמודדות רעיונית, במסגרתה עמדות לא-פופולריות יכולות לזכות לחשיפה ולדיון. ככל שהתוצרים מוצלחים ומדוברים יותר, הם אף מחייבים את התייחסותה של התקשורת הממוסדת, התייחסות המחזקת בתורה את מעמדם של הערוצים החלופיים עצמם, וחוזר חלילה. באמצעות חיזוק מוקדי שיח החיצוניים למונופול התקשורת הממוסדת, מסייעת התמיכה הממשלתית לאזן את הקצאת המשאבים הבלתי-שוויונית. במובן זה, פעולת הממשלה - בניגוד לחששות הליברליים המסורתיים - היא שמובילה לדיון ציבורי פתוח יותר, ולא להיפך. 

בהקשר זה חשוב להבחין בין מימון ממשלתי בעל תכלית קונקרטית ומוגדרת מראש, לבין מימון ממשלתי "כללי". מימון ממשלתי מוגדר מכונה "פורום ממשלתי", והוא נוצר כאשר הממשלה מקצה משאבים לקידום תכלית מסוימת באמצעות פעילות אקספרסיבית. מסיבת עיתונאים, טקס זכרון ממלכתי או קמפיין העלאת מודעות לסכנות הסמים מהווים דוגמאות לפורומים ממשלתיים מובהקים. לאור תכליתו המוגדרת מראש של הפורום והאופי הנגזר מתכלית זו, מקובל שהגישה לפורום הממשלתי מוגבלת, ומותנית בעמידה בתנאים שהציבה הממשלה. עוד מובן, כי במסגרת פורום ממשלתי, לממשלה נתונה הרשות להבחין בין עמדות שונות על-בסיס תוכנן, ואף לבחור בין דוברים. כפי שנכתב, כאשר הממשלה מקצה מימון במטרה "לומר לא לסמים!", איננו מצפים ממנה במקביל לומר לסמים כן. בפורום ממשלתי הממשלה מקדמת את עמדותיה-שלה כגוף נבחר, ועל כן נתונה לה חירות מוחלטת-כמעט לשלוט בתכני הביטוי הנהנים ממימון ומבמה ציבורית (ראו, בהקשר זה: http://www.nrg.co.il/online/1/ART2/649/790.html).

נוסף על הקמת פורומים ממשלתיים לקידום ותקשור עמדותיה לציבור, הממשלה עוסקת תדיר במימון ביטויים ופעילויות תקשורתיות אחרות. כאשר הממשלה מקצה משאבים מבלי להגדיר תכלית אקספרסיבית ספציפית, בעיקר לאורך פרק זמן החורג מתחומה של קדנציה ממשלתית אחת, נוצר "פורום ציבורי". אוניברסיטה ציבורית היא דוגמה לפורום שכזה, וכך גם תכניות לאומיות מתמשכות ובלתי-ספציפיות, כגון תקציב משרד התרבות המוקדש לקידום האמנות, אותו הזכירה השרה רגב לעיל. בשונה מפורום ממשלתי, פורום ציבורי איננו מהווה במה לקידום עמדות הממשלה הנבחרת: הפורום הציבורי הוא מעין קול קורא, הזמנה לגורמים פרטיים להתבטא במימון ממשלתי, המבוסס על חשיבותו של שוק דעות מפותח. אל הפורום הציבורי מגיעים דוברים מכלל זרמי הקשת הפוליטית, המבטאים עמדות שונות, שלעתים תכופות סותרות זו את זו. בחינת מתן התמיכה הציבורית לעמדות אלו מבוססת על קריטריונים מקצועיים, שאינם קשורים לקידום עמדת הממשלה בנושא מסוים. ראו לדוגמה את הפנייה לעידוד תחום הוראת המחול בפריפריה [11], או את הקול הקורא להענקת מענקי תמיכה בתחום האמנות הפלסטית [12]. הקולות הקוראים מבוססים על קריטריונים מקצועיים (שנות עיסוק בתחום היצירה, שעות פעילות נדרשות, סגולות אמנותיות וכן הלאה), ואינם מתייחסים כלל לפרמטרים תוכניים.

כך, ניתן למצוא במסגרת התמיכות שמעניק משרד התרבות הצגה העוסקת בסכסוך הישראלי-פלסטיני, מחזה העוסק ברוצח זה או אחר, סרט דוקומנטארי על מצב הנגישות בישראל לאוכלוסיית העיוורים, או אנסמבל יהודי העוסק בשחזור פזמונים עבריים שאבדו ברבות השנים, והכל - בתנאי שהובטחה עמידה בקריטריונים המקצועיים. כללו של דבר: אם הפורום הממשלתי משול לחצר האחורית של בית הממשלה הנבחרת, הרי שהפורום הציבורי הוא רחבת הירידים המקומית או כיכר העיר. שני המתחמים חשובים לקידום תכליות השיח הציבורי, אולם אין דין האחד כדין משנהו: בעוד שהממשלה רשאית לברור בקפידה את הבאים בשערי ביתה, חלה עליה החובה לאפשר גישה שווה לכיכר העיר, קרי - להיות ניטרלית ביחס לתוכן הביטויים הממומנים בפורומים ציבוריים.

פרק שלישי - על חובת הניטרליות הממשלתית וסכנת השליטה הפוליטית בתקצוב ביטויים

מבחינת המשפט המנהלי, חובת ניטרליות ממשלתית זו בפורומים ציבוריים היא נגזרת של החובה השלטונית הכללית לנהוג בהגינות ובהעדר אפליה. לרשות אסור לחלק תקציבים באופן שרירותי, והיא מחויבת לחלק את כספה על-בסיס מבחנים שוויוניים, הרלוונטיים לתכלית פעולתה. משכך, מקום בו הרשות תחמה את שיקול-דעתה בקריטריונים ברורים, שומה עליה לעמוד בתבחינים שהיא-עצמה יצרה. בענייננו, התבחינים שקבעה הרשות אדישים לתוכן המגולם בביטוי הנתמך - ולא במקרה - ומשכך כלל לא ברור שנתונה לרשות הסמכות לחלק תקציבים על-בסיס מבחנים שאינם מקצועיים גרידא ([13]).

ואולם, לחובה כללית זו מצטרפת חובה ספציפית, משמעותית הרבה יותר, בענייננו: החובה הממשלתית לניטרליות בשוק הביטוי. יסוד החובה בסכנה הכרוכה בחפיפה שבין קבוצת העמדות שאינן מקבלות ביטוי מספק במדיה הממוסדת, לבין קבוצת העמדות מהן הממשלה הנבחרת סולדת. אכן, פעמים רבות קיימת זהות אינטרסים בין גופי המדיה לבין המדינה לעניין סלידה מעמדה מסוימת. כך למשל לעניין עמדות המביעות ביקורת "קיצונית מדי" על התנהלות השלטון, על מוסד חברתי מבוסס או על תהליך חשוב אחר (כמו במקרה ההתנתקות לעיל - ראו ה"ש [10]).

מטבע הדברים, המדינה איננה מעוניינת לקדם דעות ביקורתיות החורגות משמעותית מהקונצנזוס, אשר נתפסות פעמים רבות כחותרות תחתיה. שלא מצד שני, אף מרבית גופי המדיה הממוסדת אינם מעוניינים לדון בהגינות ובאופן מקיף בעמדות אלו, נוכח הבוז הציבורי הכרוך בהן, שעשוי להעניש את המדיום שיעז לבטא תמיכה בעמדה הסוררת, או להציגה באופן מעורר אהדה. משמעות חפיפה זו היא כי הסלידה הממשלתית מעמדה נתונה מתורגמת לרתיעה תקשורתית מדיון הוגן בסוגיה.

חשש זה הופך מוחשי כפליים מקום בו לא רק שהעמדה המנוגדת לממשל איננה זוכה לדיון רציני ומעמיק, אלא שהעמדות המזוהות עם הממשל זוכות למימון ממשלתי. משאביה העצומים של המדינה מאפשרים לממשלה לממן גופים שונים ונפרדים התומכים כולם בעמדתה; ובמצב דברים זה, הציבור נחשף באופן שיטתי ורפטיטיבי, במדיומים שונים ובדרכים מגוונות, לעמדה "הגיונית", "סבירה" וכתוצאה - "מקובלת"; ולעמדה שנייה "מגוחכת", "בלתי-רציונלית" ואף "בוגדנית".

הצגה חד-צדדית זו פוגעת אנושות בתכליות השיח הציבורי. ככל ששוק הביטוי אמור לאפשר שכנוע הדדי של אזרחים חופשיים בעלי גישה שוויונית לעמדות נוגדות, הרי שהמשאבים העצומים העומדים לרשות הממשלה עשויים לפגוע משמעותית - שלא לומר, לשתק כליל - את היכולת להביע ביקורת אפקטיבית כנגד השלטון.

ראשית, מבחינה כמותית, העמדה המועדפת על השלטון נשמעת יותר, ובכך זוכה לחשיפה מוגברת בקרב הציבור. חשיפה מוגברת זו עשויה להקל על תהליכי נורמליזציה ולגיטימציה ציבורית, ולהוביל ל"הרגל" השומעים לנכונות הרעיון. מן המפורסמות היא שחשיפה חוזרת ונשנית לרעיונות מובילה לאשרור חברתי ולנורמליזציה ציבורית. מסיבה זו בדיוק נוטים נואמים ופובליציסטים מובילים לחזור שוב ושוב על המסר המרכזי שלהם בפורומים שונים, וזהו מן הסתם הרציונל העומד בבסיס ההימצאות הבלתי-פוסקת של אלמנטים פרסומיים סביבנו. ההימצאות האינטנסיבית של העמדה מתווכת באמצעות עיתונאים, כתבים בכירים וחברים מוערכים והציבור מתרגל לעמדה, מזדהה עמה ומפתח הצדקות שונות לתמיכה בה. משם, קצרה הדרך לקבלה חברתית. 

שנית, ובאופן הופכי, העמדה המתנגדת לעמדה הממשלתית - נוכח משאבי התקשורת המוגבלים שתוארו לעיל - נשמעת ונידונה פחות. חשיפה פחותה זו מקשה על יכולת הציבור להתרגל לעמדה ולהשתכנע על-ידה, מכבידה על גיבוש לגיטימציה לעמדה בקרב מאזינים שאינם מזוהים עמה ומשכך מובילה לשחיקתה ביחס לעמדה שמקדם הממשל. 

שלישית, ראוי לתת את הדעת לחותמת האיכות שמגלמת התמיכה הממשלתית בביטוי, וביתר שאת - לחותמת אי-האיכות שמטביעה התנגדות ממשלתית מוצהרת למימון עמדה פלונית. מן הסתם, התנגדות זו מוצדקת תדיר באמצעות הסברים השעונים על נחיתותה של העמדה, אי-מוסריותה והסכנות הציבוריות הגלומות בה [14].

רביעית ובהמשך ישיר לאמור, התמיכה החד-צדדית בעמדות הממשל משליכה אף על מעמדם של דוברים המזוהים עם העמדה ה"נחותה". פעמים רבות, אלו מוכתמים כבלתי-מוסריים, בלתי-הגונים, ואף כמונעים מאינטרסים הנוגדים את טובתם-עצמם, כמו גם את טובת החברה והמדינה. בנקודה זו מספיק להעלות על הדעת את שלל הכינויים המוצמדים ברגיל לדוברים המזוהים עם עמדות "קיצון" משמאל או מימין:  "נערי יצהר", "פאשיסטים", "אוטו-אנטישמיים", "בוגדים" או "גיס חמישי" - בכל מקום בו מתרחשת הדרה שיטתית של עמדות מהשיח, יימצא הכינוי המוצמד למעמד הדוברים המקושר לעמדה, המוסיף לנטל השכנוע בעמדה גם את משוכות הסטיגמה והקלון החברתי [15].

מכלול מאפיינים זה הופך את התקצוב הממשלתי לכלי רב-עצמה לקידום ביטויים המזוהים עם עמדת הממשלה. כתוצאה, עמדות המתנגדות לממשל בסוגיות מפתח אינן מקבלות "זכות עמידה" מינימאלית לבחינת הציבור: לאור המשאבים המוגבלים של המדיה, התקציב העצום שהממשלה יכולה להקצות לעמדותיה וההכתמה הציבורית של הדוברים "האחרים" והעמדות הנגדיות - אין זה כלל הגיוני לדון בהן. מימון ממשלתי סלקטיבי, הנמנע באופן שיטתי מעמדות "קיצוניות", דוחק את האחרונות אל מחוץ לזירת הדעות הלגיטימית, עד שמצטמצמת עד מאוד זכות העמידה המינימלית של עמדות אלו לבחינת הציבור. משכך, שיח ציבורי במסגרתו מותר לממשלה להפלות כלכלית בין ביטויים על-בסיס אהדתה או סלידתה מתוכן הביטוי, פוגע ביכולת ההצבעה המושכלת של חברי הקהילה ואינו עומד בקנה אחד עם חופש הביטוי.

פרק רביעי - על גבולות סמכות הממשל לשלוט בתקצוב ביטוי ועל החופש להתבטא בהוגנות

וזוהי ליבת הבעיה: ההבחנה בין חופש הביטוי לחופש המימון מונעת את אפשרות הציבור להתנגד לפגיעה הנגרמת כתוצאה מהשחיקה השיטתית של עמדות ביקורתיות. מדוע? מאחר שחופש הביטוי של יוצר, שהמימון ליצירותיו בוטל, לא נפגע. אין אפוא אדם קונקרטי שיכול לטעון שנפגעה זכותו, שהרי אין בידיו זכות קנויה לקבלת תקציב מן המדינה. נדמיין לעצמנו מצב בו מעט קודם ליישום תכנית ההתנתקות ופינוי יישובי גוש קטיף, פעילי מפלגת השלטון מחליטים לארגן הפגנת תמיכה בכיכר העיר, אל מול "גל האנטי-דמוקרטיות הגואה" השוטף את המדינה, המתבטא בהתנגדות קבוצות שוליים לריבונות המדינה ולהחלטותיה. נוכח הצורך הדוחק בעת הזו בסולידריות ותמיכה במהלכי הממשלה, מחליטה שרת התרבות להעניק, לבקשת מארגני ההפגנה, מענק חד-פעמי בסך מאתיים אלף ש"ח לטובת אירוע התמיכה בשלטון. "חופש הביטוי איננו חופש המימון", מסבירה אז שרת התרבות, בעודה דוחה את הדרישה לתמיכה ממשלתית דומה באירוע המחנה המתנגד להתנתקות. "לא ייתכן שהמדינה תממן את אלו המפגינים כנגדה! לא ניתן למיעוט לסכל את הליך הפעולה הדמוקרטי!" מבהירה השרה בנאומה מול מאות האלפים, אשר התפקדו לעצרת התמיכה הגדולה ביותר שנרשמה אי-פעם במדינה, הודות לפרסום הבלתי-פוסק, לאמנים האטרקטיביים שגויסו ולמאבטחים הפרטיים שנרתמו כתוצאה מהמימון הנדיב.

לחלופין, נחשוב על סיטואציה בה המדינה מחלקת מלגות ללימודים אקדמיים לכל לוחמיה הוותיקים, על-מנת לעודד את פיתוחם העצמי באמצעות ההשכלה הגבוהה. עם זאת, הממשלה הנבחרת מתנה את מלגת הלימודים בשבועת אמונים של מקבליה למדינת ישראל היהודית והדמוקרטית. "לא יעלה על הדעת!", מכריז שר החינוך, "שאלו המקבלים מלגות מן המדינה יחתרו תחתיה, ואין זה סביר שאדם המעוניין להשתזף לאורה של ההשכלה הגבוהה במדינת ישראל, באותה הנשימה יתנגד באופן חזיתי לערכיה". 

שתי הדוגמאות ממחישות את יכולת השלטון לשחוק בשיטתיות את העמדה המתנגדת לעמדת הממשלה. דוגמת המימון הממשלתי לעצרת אמנם פיקטיבית, אולם דוגמת שבועת הנאמנות בתמורה למימון ממשלתי שאולה ממקרה אמיתי מארה"ב: במקרה Speiser, נפסל חוק אשר התנה פטור ממס ליוצאי צבא בשבועת נאמנות למדינה. לשיטת העליון האמריקני, שלילת הטבת המס מאלו שאינם מעוניינים להישבע אמונים "תכפה אינדיבידואלים לשתיקה פוליטית". משכך, התקצוב הסלקטיבי מכוון למעשה לדיכוי עמדות מהן הממשל סולד, מוביל לעיוות שוק הדעות, ועל כן - פוגע בחופש הביטוי. בדיוק סוג פסיקות זה נמנע מכוח ההבחנה בין חופש הביטוי לחופש המימון: אפשרות הפרט שלא קיבל מימון ממשלתי לטעון כי פעולות הממשלה פגעו בחופש הביטוי, מתבטלת; תקציבה העצום של המדינה מנווט כאוות נפשם של נבחרי הציבור המכהנים, בהתאמה למשבי הרוחות הפוליטיים; ובכך מוסר בלם חשוב מכוחה של הממשלה הנבחרת לשחוק את שוק הדעות.

תמיכה ממשלתית משמעותית בפורומים ציבוריים, אפוא, משנה את אופיו של חופש הביטוי בפורומים אלו מזכות "נגטיבית" גרידא, לזכות בעלת ממדים פוזיטיביים. לחובתה (הנגטיבית) של המדינה שלא לאסור בחוק ביטויים נוכח התנגדותה לתוכנם, מצטרפת החובה (החיובית) לספק לעמדות שונות גישה מינימלית שווה לשוק הדעות; או לפחות החובה שלא לצייד עמדה פלונית בכוח בלתי-פרופורציונלי ביחס לעמדות מתחרות, רק לאור התמיכה הממשלתית בה.

סיכום

מעמדו ההיסטורי וחשיבותו הרבה של חופש הביטוי נעוצים בשמירתו על דיון ציבורי חופשי בין מכלול העמדות החוקיות - דיון המהווה ערובה להליך הצבעה רציונלי והוגן בחברה דמוקרטית. אם בעבר הסתפק הדיון הציבורי בהגנה "שלילית", המונעת את התערבות הממשלה בתוכן הביטוי, הרי שכיום - עם עליית המדיה הממוסדת, כמו גם התמיכה המסיבית של הממשלה בשוק הביטוי - נדרשת חובת אי-הפליה כלכלית בביטוי לשם המשך ההגנה על השיח הציבורי.

על חופש הביטוי הנגטיבי, שתוכנן ועוצב בהתאם לפלטפורמות כגון כיכר העיר וקרן הרחוב, להתעדכן לחופש ביטוי אקטיבי - "החופש להתבטא בהוגנות". משמעותה של המשגה זו היא כי בפורומים ציבוריים, להבדיל מפורומים ממשלתיים, אין לממשלה הנבחרת את הזכות להפלות במימון עמדות על בסיס תוכן כלל. שתי מגבלות תוחמות אפוא את גבולות מימון הביטוי בפורומים ציבוריים: האיסור הכללי על הממשלה לממן פעולות בלתי-חוקיות (ביטוי שהוצא מחוץ לחוק, ממילא אסור במימון); והקריטריונים המוצהרים של הפורום הציבורי, קרי - המבחנים המקצועיים לבחינת יצירות אשר הוגדרו בפורומים הציבוריים. זהות היוצר, אי-הסכמת הממשלה לעמדה או הסלידה הפומבית שעלולה להיגרם אינם רלוונטיים למימון יצירות בפורום הציבורי.

נדגיש, כי מחובתה של הממשלה שלא להפלות כלכלית בין ביטויים לאור תוכנם בפורומים ציבוריים, לא נגזרת כל מחויבות שלא לקדם את עמדות הממשלה בפורומים ממשלתיים-ספציפיים. לממשלה עדיין מותר להקצות, והיא אכן מקצה, כספים למטרות המקדמות את עמדותיה ומטרותיה כגוף נבחר. הממשלה רשאית להקים פורום ממשלתי ספציפי בדמות קמפיין להעלאת מודעות, מסיבת עיתונאים, תכנית הסברה ברשת חברתית וכך הלאה - כל שנדרש ממנה הוא שלא להפלות כלכלית באותם הפורומים הציבוריים הקיימים אשר יוצרו, עוצבו והופנו לשימוש כלל העמדות וכלל הדוברים. הממשלה אף יכולה להחליט כי היא מצמצמת את התמיכה בפורומים ציבוריים בכלל - אך להותיר את ההכרעה מה התוכן שיאבד מימון לפרמטרים מקצועיים, ולהימנע מפרמטרים פוליטיים המתחשבים בתוכן הביטוי. המשמעות היא, שהחופש להתבטא בהוגנות איננו סותר את עמדתה העקרונית של רגב לפיה לממשלה הזכות לקדם את עמדותיה כגוף נבחר. כל שההמשגה החדשה מחייבת היא הוגנות בחלוקת התמיכה הקיימת בשוק הביטוי.

האינטרס לשמור על הפורומים הציבוריים נקיים משיקולים פוליטיים איננו שאלה של ימין או שמאל. המדובר בהמשכה הישיר של ההתנגדות הציבורית לצנזורה ממשלתית; של התפיסה כי גבולות השיח בחברה דמוקרטית ראוי שיוגדרו על-ידי האזרחים עצמם; ושל האמונה כי לרעיונות ודעות אין ריבון - זולת כוח השכנוע הגלום בהם.


הערות שוליים
[1] http://www.haaretz.co.il/gallery/theater/.premium-1.2656621
[2] http://news.walla.co.il/item/2862835
[3] http://rotter.net/forum/scoops1/218103.shtml
[4] https://www.facebook.com/miri.regev.il/videos/825540060876144
[5] https://www.facebook.com/miri.regev.il/photos/a.538483556248464.1073741833.118410851589072/835790243184459/?type=1&theater
[6] http://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.2670553
[7] בין היתר נטען כי חופש הביטוי הוא זכות יסוד הנלמדת מכוח עקרון כללי של חירות הפרט; כי ביטוי מסייע להתפתחות הרוחנית והשכלית של האדם; וכי ברמה החברתית מהווה ההתבטאות מכשיר חשוב לקידום מציאת האמת, כמו גם אמצעי לשחרור "קיטור חברתי" עבור קבוצות שונות כנגד מדיניות ממשלתית.
[8] טעמים חריגים כאמור מצויים, למשל, בבסיסה של עבירת ההסתה לאלימות: יהא זה לגיטימי מצד הממשלה לאסור על ביטוי מסוים, היה ובהקשר נתון עשוי הביטוי להוביל, ברמת וודאות ממשית, לפעולה אלימה כלפי צד ג'. עם זאת, למעט אותם מקרים קיצוניים אשר הסתה היא מן המובהקות שבהם, אין הצדקה לאסור על ביטויים לאור תוכנם. 
[9] http://mcs.gov.il/Pages/Tmihot.aspx
[10] http://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.2680415
[11] http://mcs.gov.il/Culture/Professional_Information/CallforScholarshipAward/Pages/CommunityDancer.aspx
[12]
http://mcs.gov.il/Culture/Professional_Information/CallforScholarshipAward/Pages/CommunityArtist.aspx
[13] http://mcs.gov.il/Culture/About%20Administration%20of%20Culture/Pages/default.aspx - ראו התבחינים הספציפיים בקולות הקוראים, בה"ש 10-11 לעיל; ותכליות פעולת מנהל התרבות - האדישות לתוכנו הפוליטי של הביטוי הממומן.
[14] הדוגמאות להתבטאויות המצדיקות שלילת דעות תוך תיוגן כמסוכנות ותיוג דובריהן רבות מספור. נסתפק, לשם המחשה, רק בבאות: 
http://news.nana10.co.il/Article/?ArticleID=1081468 ("בדברי ההסבר נכתב כי "לא ייתכן כי פעילות זו או אחרת של מוסד, אשר חרט על דגלו את החובה לתרום למדע ולגדל דורות של אנשים משכילים, שתורמים למדינה, תעמוד בניגוד לעקרונות הבסיסיים, עליהם מושתתת המדינה. לא ייתכן שמוסד להשכלה גבוהה ייתן ידו לפעילות מסוכנת ויעודד אותה, כשכל מטרתה היא לפעול ליצירת דה-לגיטימציה למדינת ישראל"")
http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4046355,00.html ("ח"כ דוד רותם, שהצטרף ליוזמתו של מילר, אמר מעל דוכן הכנסת כי "בחוק נגלה איך השמאל הקיצוני מוכן לפעול נגד המדינה. קיבלנו מכתב מאנשי רוח כביכול הטוענים שהחוק הזה הוא הורס דמוקרטיה, מרסק את עקרון הפרדת רשויות. מי חתום על המכתב? בין היתר, פרופ' חיים גנץ, שעמד בראש המוחים נגד מינויה של אל"מ פנינה שרביט ברוך, לשמש מרצה באוניברסיטת תל אביב. אתם מבינים עם מי אנחנו מתעסקים כאן? אנשים שרוצים לתקוף קצינה שנתנה חוות דעת משפטית שפעילות שעשה צה"ל היא פעילות כשרה. "אני לא מתבייש שאני רוצה להגן על המדינה הזאת כמדינה יהודית ודמוקרטית", אמר ח"כ רותם למתנגדי החוק. "אתם דואגים לדמוקרטיה, אבל בדרך שלכם לא תהיה מדינה. מדובר במדינה יהודית ודמוקרטית, לא מדינת כל אזרחיה".")
http://www.haaretz.co.il/news/education/1.1706679 ("בתגובה לדברים מסרה יועצת התקשורת של סער כי "שר החינוך בדעה כי ההחלטה שגויה ומקוממת". יושב ראש ועדת החינוך של הכנסת, ח"כ אלכס מילר מ"ישראל ביתנו", יקיים מחר דיון בנושא. לדבריו, "זו בושה וחרפה שאירוע מעין זה עתיד להתקיים בשטח ציבורי, הדבר מהווה פגיעה ישירה בסמלי המדינה ובריבונותה. על הנהלת האוניברסיטה לבטל את האירוע לאלתר ולהחזיר את השפיות למערכת".")
http://www.nrg.co.il/online/1/ART1/894/870.html (""זהו השלב הראשון בהפסקת פעילות ההסתה המאורגנת שמפעילות התנועה האיסלאמית וועדת המעקב בקרב האוכלוסייה הערבית בארץ", אמר ח"כ מילר. "לכל מדינה דמוקרטית מתוקנת שמורה הזכות להגן על עצמה, וזה בדיוק מה שבחרה לעשות הבוקר ממשלת ישראל". חבר הכנסת הוסיף כי הצעת החוק משקפת את הלכי הרוח העכשוויים בקרב ציבור הבוחרים היהודי. "נגמרו הימים בהם תוכניותיהם ההזויות של ראאד סלאח וחבריו להעלים את מדינת ישראל מעל פני האדמה נתקלו בסלחנות, העם בישראל בחר ממשלה שתגן על זכותו לחיות בשלום ובביטחון בארצו ולזה אנו מחויבים". בד בבד עם החלטת ועדת השרים הודיע יו"ר הקואליציה, ח"כ זאב אלקין (ליכוד), כי הקואליציה תתמוך אף היא בחוק.  "הקואליציה תתמוך בחוק הנכבה בעת שיובא השבוע לאישור המליאה בקריאה טרומית, אלא אם כן יוגש ערעור למליאת הממשלה", אמר ח"כ אלקין. "יום העצמאות מעוגן בחוק, והוא אחד מהסמלים של מדינת ישראל. לא כל אחד חייב לחגוג אותו, אבל להתריס נגדו מהווה פגיעה במדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ועל בסיס קיומה. ברמת העיקרון זה ביזוי הקמת המדינה ועצם מהותה". ")
[15http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000954402 ("במהלך השידור החי בערוץ 2, בהנחיית אהרון ברנע, ראיינו גם את לוי ששהה ברחוב באשקלון, מחוץ לאולפן. במהלך השידור, תושב אשקלון התפרץ לעבר לוי, כינה אותו "בוגד" וצעק לעברו. גם אלי מויאל, לשעבר ראש עיריית שדרות ששהה באולפן ערוץ 2, תקף בחריפות את לוי ואמר לו: "אתה רוצה שנמסור את המדינה לזחאלקה (ח"כ זחאלקה שאמר היום כי ידיו של מפכ"ל מגואלות בדם)? על מה אתה מדבר? בזמן מלחמה אתה מדבר כך על הטייסים שלנו? מה קרה לך?"")

יום רביעי, 22 ביולי 2015

הפללה רשלנית: על עילת הרשלנות הפלילית ועקרון החוקיות

הקדמה
ביום 4.5.15 פורסמה באתר NRG כתבה שכותרתה "בעל פאב עודד לקוח לשתות 56 כוסיות וגרם למותו" (http://www.nrg.co.il/online/1/ART2/692/834.html#.VUhNKNmHGDI.facebook). הכתבה מסקרת את העמדתו של בעל הפאב לדין בגין גרימה למותו של הלקוח ברשלנות, עבירה פלילית שהעונש עליה בישראל עומד על 3 שנות מאסר. וכך מתואר סיפור המעשה בכתבה:
"לאחר מספר דקות הבחין רנו בשלט מאחורי הבר, בו נכתב כי שיא השתייה במקום עומד על 55 כוסיות שתיה בערב אחד. אז החליט רנו לשבור את השיא כמעט בכל מחיר. לצערו, הנסיון עלה לו בחייו. בתוך דקה אחת שתה רנו לא פחות מ 30 כוסיות שהכילו שתיה חריפה מסוגים שונים. עוד מספר דקות חלפו ורנו, שהיה נחוש לשבור את השיא, הצליח לשתות 26 כוסיות נוספות ובסך הכל צרך בזמן קצר מאוד כמעט ליטר של שתייה חריפה. אלא שאז, הוא התמוטט לעיני בתו וחבריו עם דום לב. בעלי הפאב מיהרו כמובן להזמין את שרותי ההצלה ורנו הובהל במהירות לבית החולים, אלא ששם נקבע מותו. 
במשפט שנפתח היום יידרשו השופטים להחליט האם בעל הפאב נושא באחריות למותו של הלקוח כתוצאה מהגשת כמות מוגזמת של שתייה חריפה. בתו של רנו, אנטואן, העניקה עדות בפני השופטים בה סיפרה כי "בעל הפאב לחש לאבי בשלב מסויים "רק עוד 12 כוסיות" ועודד אותו להמשיך בשתיה המרובה. 
 
עורך דינה של אנטואן הוסיף כי "בעל הפאב עודד את אביה של אנטואן להמשיך לשתות למרות שהלקוח כבר לא היה במצב שבו היה כשיר להבין את מעשיו. עדיין לא ידוע האם הוא היה נותר בחיים במידה ולא היה שותה את 12 הכוסיות האחרונות, אותן עודד אותו בעל הפאב לשתות, אבל לאחר שהוא שתה אותן, לא נותר לו שום סיכוי לשרוד. זה מקרה ברור של הסתה של אדם אחר לצרוך אלכוהול. זו היתה טעות חמורה במיוחד מצידו של בעל הפאב"."

ברשומה להלן אבקש לדון במשמעויות השימוש בעבירת "גרם מוות ברשלנות" ביחס למעשים שלא הוגדרו בשעת עשייתם כמעשים פליליים. אני מניח כהנחות מוצא את ההנחות הבאות: 
(1) שהציטוט המופיע בכתבה, לפיו בעל הפאב לחש ללקוח "רק עוד 12", הוא אמת;
(2) שמדובר במקרה הראשון באותה מדינה של מוות כתוצאה מ "הסתה לשתיית אלכוהול";
(3) שהעידוד מצד בעל הפאב תרם למותו של הלקוח.
הטענה המרכזית ברשימה זו היא שאין מקום להאשים את בעל הפאב בעבירת גרם מוות ברשלנות. זאת נוכח עקרונות יסוד בדין הפלילי שיפורטו להלן, ובראשם עיקרון החוקיות והאיסור על הפללה רטרואקטיבית. "הפללה רטרואקטיבית", שכן הונח כאמור לעיל (2) כי המדובר במקרה ראשון מסוגו. בעל הפאב לא ידע, ברמת הוודאות הדרושה לשיטתנו לשם הרשעה, כי מרחפת מעל ראשו עננה פלילית, עת עודד את הלקוח (1) לצרוך משקאות נוספים, עד לתוצאה הטראגית.
הטיעון המוצע ברשימה זו מתחיל בטענה כי הדין הפלילי משרת תכליות חברתיות מסוימות; ממשיך בטענה כי תכליות אלו מנביעות עקרונות כלליים שונים; עובר להצגת עיקרון פלילי מרכזי - עיקרון החוקיות; ממשיך בטענה כי יישום עילת הרשלנות על מקרה חדשני סותר את עיקרון החוקיות; ומסיים בסיכום קצר.

חלק 1: עקרונות היסוד של הדין הפלילי
אחת התכליות המרכזיות של מערכת המשפט (יש שיאמרו - המרכזית ביותר) היא שמירה על ודאות ויציבות המסגרת החוקית המארגנת את האינטראקציות שבני אדם מנהלים בחברה. הדבר נכון במשפט האזרחי והפלילי כאחד. אם אינני יודע האם פעילות מסוימת מותרת, ייתכן מאוד שאמנע ממנה, והחברה תפסיד את הרווח שהיה מופק מהפעילות. בדומה, אם פעילות מסוימת ידועה כמותרת, ובדיעבד הופכת לאסורה, רבים עשויים לחשוש בעתיד מביצוע פעילויות דומות. במצב דברים זה נפגעות היעילות החברתית והוודאות הכלכלית. לשם המחשה, ניתן להיזכר בטענות כנגד חקיקה רטרואקטיבית בשוק הגז (מבלי להיכנס כלל לדיון הזה) - אם המדינה הבטיחה ליזמים מסוימים רווח X בעבור חיפוש גז, ושינתה בדיעבד את הרווח ל- Y (הקטן מ- X), יש להניח שיזמים יבטחו פחות במדינה ופעילות חיפוש הגז תיפגע. 
לפי היגיון זה, כלל הפעילויות השליליות בחברה אמור להיות מוגדר אפריורית, בחוק ידוע ומפורסם. הבעיה היא שמטבעה, ההתנהלות האנושית בחברה היא בלתי צפויה. פרטים רבים מדי מבצעים פעולות רבות מדי באמצעות טכנולוגיות מגוונות מדי, ומייצרים אין-ספור ניואנסים. אין אפוא אפשרות סבירה לצפות בחוק כל סכסוך עתידי שיצוץ. מכאן, שבהכרח יגיעו לבית המשפט סכסוכים שהחוק איננו מסדיר את פתרונם בצורה ברורה דיה. נקרא לסכסוכים הללו "סכסוכים חדשניים". כדי לספק מענה לסכסוכים חדשניים, דרושים "מושגי שסתום", שיאפשרו לבתי המשפט לתת פתרון הוגן. אותם מושגי שסתום נתונים לפרשנות משתנה ומכאן, שבאופן עקרוני פעולתם דומה לחקיקה רטרואקטיבית. בין מושגי השסתום הנפוצים נכללים מושג הסבירות, מושג תום הלב ומושג הרשלנות.
באופן מסורתי במשפט האזרחי, מושגי שסתום אלה משמשים את בתי המשפט בהתמודדות עם סכסוכים "חדשניים", שכאמור אינם באים באופן ברור בגדרי הוראה חוקית פלונית. זאת, לשם הגשמת תכליות הדין האזרחי, שהמרכזיות שבהן הן פתרון סכסוכים ביעילות ובאופן צודק ושמירה על יציבות וודאות חברתית. ונדגיש: כאשר בית המשפט מכריע, בקביעה ראשונה מסוגה, כי התנהלות מסוימת במשא ומתן לקראת כריתת חוזה, לדוגמה, מהווה התנהגות "שאיננה בתום לב" - הרי שיש בהחלטה מן הרטרואקטיביות, במובן זה שהאדם שהתנהל באופן המסוים (התנהלות שעתה תחייבו בפיצוי) לא ידע באופן חד-משמעי כי התנהלותו אסורה. ניתן אפוא, באופן עקרוני, לשנות רטרואקטיבית במידת-מה את כללי המשחק האזרחיים (במקרים חריגים), או לעשות שימוש בכללים המוגדרים באופן עמום ונתונים לפרשנות. [1] 
בשונה מהדין האזרחי, התכלית הבסיסית ביותר במערכת הפלילית היא ענישה בגין אחריות. האחריות הפלילית נועדה "להשפיע על תודעת הפרט ולתקן את העמדה האנטי-חברתית הגלומה בעבירתו" [2]. כלומר התפיסה הפלילית הבסיסית מורכבת מחוק ידוע ומפורסם מראש; פרט המודע לחוק; כוונה פלילית להפר את החוק; וביטוי פיזי-אובייקטיבי במציאות (ע"י מעשה או מחדל) לכוונה הפלילית. לכן, אחד המושכלות הראשוניים בדין הפלילי המהותי גורס כי "אין עונשין אלא אם מזהירין". הדברים מבוססים על תכליות הדין הפלילי כפי שהן מוכרות לנו: הסדרת התנהגויות החברה באמצעות ענישה, חינוך והרתעה. מקובל כי לאור חומרת הסנקציה הפלילית והצורך בשמירת אמון הציבור במערכת הפלילית, אשמה פלילית מוטלת כאמצעי אחרון, לאחר הליך הוגן, ורק כאשר מוכח בוודאות כי הפרט היה מודע למעשיו, ובחר לבצע מעשה הסותר את הנורמות הבסיסיות של החברה.

היגיון פלילי כללי זה מקבל ביטוי קונקרטי ב"עיקרון החוקיות". בהתאם לעקרון זה, לא יישא אדם באחריות פלילית בגין ביצוע פעולה, אלא אם הוגדרה - קודם לזמן ביצוע הפעולה - עבירה האוסרת את הפעולה הנידונה (ולמעט חריג אחד בשיטה הישראלית [3]). עיקרון החוקיות נגזר ממהותה של העבירה הפלילית, המשקפת בתורה את תכליותיו הבסיסיות של התחום הפלילי: כל עבירה פלילית מחייבת קיומה של כוונה פלילית. זו מהווה ביטוי לאוטונומית הפועל, הבוחר מרצונו להפר את חוקי החברה. כוונה זו דורשת מודעות, שהמעשה הנעשה מהווה עבירה על חוקיה הכתובים של החברה; ועשייה, שהיא ביטויה הפיזי של מודעות זו. מאחר שבמהותה, האשמה הפלילית מחייבת בחירה המבוססת על הבנת המצב המשפטי לאשורו, הרי שרק בהינתן עבירה ספציפית המוגדרת בחוק ידוע, קונקרטי ומפורסם ברבים, נוכל לטעון שהפרט הבין את הסיטואציה הנורמטיבית לאשורה, ובחירתו אכן מגלמת את האנטי-חברתיות הדרושה לשם הפללתו וענישתו. באופן הפוךאדם המבצע פעולה מתוך סברה שפעולתו מותרת, איננו נושא מודעות להפרת חוקי החברה וממילא אין מתגבשת בו כוונה פלילית. משכך, אין מקום להפלילו בטרם הוצאה הפעולה אל מחוץ לחוק. 

מובן, שעיקרון החוקיות מטיל נטל כבד על המדינה והחברה, ומקשה על הפללת פעילויות המצויות בתחום ה"אפור". ככל שהמדינה לא צפתה התנהגות ספציפית והפלילה אותה באופן מוגדר וברור, ייתכן מצב בו לא ניתן יהא להרשיע אדם שביצע פעילות בלתי-הגונה, בלתי-מוסרית או פוגענית. מצב דברים זה, בו נדמה כי "המעוול נהנה מעוולתו", פוגע בתחושת הצדק בחברה ובאמון הציבור במערכת הפלילית. המקרה בכתבה מהווה דוגמה טובה - עצם הבנתנו המשותפת כי בעל הפאב נושא באשמה, לפחות במובן מסוים של המילה, למותו של הלקוח, מובילה לכעס ולרצון ציבורי להרשעה ומיצוי דין. האם אין אפוא מקום לסטות לעיתים מעיקרון החוקיות? 

התשובה הקצרה היא, ובכן, "לא". סעיף 1 לחוק העונשין הישראלי קובע כך: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו."; סעיף 3(א) לחוק העונשין קובע כי: "חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר."; וסעיף 3(ב) (רישא) קובע כי: "חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר". 

המשפט הפלילי מתנגד אפוא לסטייה מעיקרון החוקיות. שלושה פרמטרים מרכזיים בתאוריה הפלילית מרכיבים את הנימוק בעד הדבקות בעיקרון החוקיות: הראשון - עוצמת הסנקציה הפלילית; השני - אי-השוויון בין בעלי הדין במשפט הפלילי; והשלישי - החשש משימוש "פוליטי" או "משוחד" בכלי הפלילי.

ראשית וכידוע, הסנקציה הפלילית היא הקשה בסנקציות שמטילה המדינה. עצם הליך החקירה וההעמדה לדין, ניהול המשפט הפלילי וייסורי הנפש שהוא כורך, עונש המאסר, הקלון החברתי, הרישום הפלילי ועוד הנם כלים ייחודיים להליך הפלילי ופגיעתם הפוטנציאלית בפרט - עצומה. על כן נודעה חשיבות מיוחדת להפעלת כלים אלו אך ורק במקרים קיצוניים של התנהגות אנטי-חברתית, התנהגות שאת מוחלטות ביטויה ניתן למצוא רק מקום בו נעברה עבירה מוגדרת מתוך בחירה רציונאלית וחופשית של נאשם.

כמו כן, יש לתת את הדעת לחוסר הסימטריה המובנה בהליך הפלילי. ההליך הפלילי מנוהל על-ידי המדינה, וספציפית - הפרקליטות. עובדה ידועה היא שככלל, למדינה יש כוח רב משמעותית מאשר לפרט במסגרת ההליך הפלילי, אף אם האחרון נעזר במיטב עורכי הדין. המדינה נהנית מכוח הן מעצם היותה גוף גדול, חזק ועשיר, המעסיק עורכי דין איכותיים ונהנה מ"זיכרון ארגוני" עצום בהיקפו, הן ממעמדה כמגינה על האינטרס הציבורי בפני בית המשפט, והן מעצם הסמכויות המוקנות לה בדין כמאשימה: היכולת לחקור באמצעות גופי חקירה ממוסדים הנהנים ממונופול הכוח (המשטרה); הסמכות לחייב אנשים להעיד; הזכות לבקש וגם לקבל צווי חיפוש וכניסה לחצרים; האפשרות לעצור נאשמים; הלגיטימציה להציג (במקרים מסוימים) ראיות במעמד צד אחד בפני בית המשפט; הרשות להציע או שלא להציע הסדרי טיעון; ועוד. כל אלו מובילים ליכולת מוגברת לכפות על הפרט הנאשם את רצונה: החל משידול נאשמים לחתום על עסקאות טיעון, עובר לכפיית הודאות לאור תחושת חוסר ברירה ופחד, ועד לשלל טעויות מצערות אחרות שעשויות לעלות בהרשעת חפים מפשע.  

בנוסף, אין זה סוד שהחוק הפלילי, באופן היסטורי, שימש פעמים רבות ככלי בידי הרוב לעצב את המציאות החברתית מבחינה מוסרית או אחרת תוך התעמרות בקבוצות מיעוט - קרי, להפללות בלתי-לגיטימיות (ובכלל זאת הפללות רטרואקטיביות). הדוגמאות רבות, אך נזכיר את עבירת משכב הזכר במדינות רבות (ובישראל עד לשנת 1988), האיסור על נישואין בין-גזעיים בארה"ב, הפללת ניאוף בין בני זוג (שעדיין קיימת בספרי החוקים של מספר מדינות בארה"ב) וכדומה. הכלי הפלילי עשוי לעיתים לשמש את הרוב לכפיית אופני התנהגות הרצויים לשיטתו על מיעוטים או על יחידים, באופן העלול לסכן אותם בסנקציה הפלילית, פעמים מבלי שאלו יסכנו את האינטרס החברתי באורח המצדיק זאת; ופעמים במטרה של התעמרות פוליטית ממש.
מאחר שהסנקציה הפלילית היא העונש החמור ביותר המצוי בארסנל המדינה; לאור העובדה שהמדינה נהנית מכוח עצום בניהול ההליך המוביל להטלת העונש; ומתוך הבנה היסטורית של פוטנציאל השימוש לרעה בדין הפלילי תוך פגיעה אנושה בפרטים - הרי שישנו טעם טוב, כעניין שבמדיניות, לעגן מנגנוני בקרה על יישום השימוש בכוח הפלילי ככל שמתקרבים יותר להפללת נאשם קונקרטי. מנגנון הבקרה הראשון במעלה הוא עקרון החוקיות.

המחשה טובה לחשיבות עיקרון החוקיות מצויה בחשד הכללי שלנו מחקיקה מפלילה רטרואקטיבית. נניח שהכנסת תחוקק חוק, הקובע כי כל מי שנסע בכביש בין-עירוני במהירות של למעלה מ- 80 קמ"ש הוא עבריין. יש לצפות לזעם ציבורי רבתי, שכן לא הייתה לנו האפשרות לבחור שלא לעבור את העבירה, וממילא לא התגבש אצלנו מה שמכונה "היסוד הנפשי" לביצוע עבירה פלילית. לכן, חקיקה רטרואקטיבית היא אסורה בפלילים, ותחושת הצדק החברתית שלנו לא תאפשר אותה.


לסיכום, עיקרון החוקיות משקף את חומרת הדין הפלילי והקלון הכרוך בו, את התכליות החברתיות הייחודיות שהדין הפלילי אמור לשרת, ואת החשש משימוש לרעה בכוח מדיני לאור אי-הסימטריה המובנה בהליך וההיסטוריה הפוליטית של השימוש בכלי הפלילי. משכך, חקיקה פלילית רטרואקטיבית היא בבחינת "ייהרג ובל יעבור". אגב, ראוי לציין שחקיקה פלילית מהותית שמקלה עם נאשמים כן חלה רטרואקטיבית: אם פלוני הואשם בקיום משכב זכר ונידון לשנת מאסר וקנס, וחצי שנה לאחר ההרשעה החוק בוטל - פלוני יזוכה מיידית, שכן הספק בדין הפלילי עובד תמיד לטובת הנאשם ולא כנגדו.


חלק 2: עבירת הרשלנות - חקיקה רטרואקטיבית בזעיר אנפין
"רשלנות" היא מושג נזיקי שיסודו במשפט האזרחי, בו פרט תובע פרט אחר בגין נזק שנגרם לו (להבדיל ממשפט פלילי, בו המדינה מעמידה לדין אדם בגין עבירה על הדין הפלילי). הדין הנזיקי חל על יחסים בין פרטים שנקשרו בעקבות מעשה או מחדל אשר הובילו לחיוב שאיננו רצוני. כך, אם פלוני מחנה את רכבו ופוגע ברכבו של אלמוני, הרי שאלמוני ספג חיוב לא רצוני. חיוב בלתי רצוני זה מכונן מערכת בילטראלית בין פלוני לבין אלמוני. על מערכת זו יחולו דיני הנזיקין ובכללם - עילת הרשלנות.
עילת הרשלנות משמשת להטלת אחריות נזיקית, מקום בו אדם חורג ממה שמכונה "סטנדרט התנהגות סביר". מבחינה רעיונית, כמושג נורמטיבי, הרשלנות נעדרת גבולות ברורים. "סטנדרט ההתנהגות הסביר" אינו מוגדר בחוק וייתכנו פרשנויות שונות למושג זה. לשם המחשה, נניח שפלוני כורה בור במרכז המדרכה ומסווה אותו בעלים. עוד נניח שאלמוני נופל לבור מבלי משים, ונחבל. נדמה שהרוב יסכימו כי פלוני חרג מסטנדרט ההתנהגות הסביר ומשכך חב בפיצויים. ואולם, הדוגמאות אינן תמיד ברורות כל-כך. נניח שידוע כי בממוצע, קיים סיכון של 0.01% למותו של חייל כתוצאה מאימון הכולל שימוש בנשק חם. האם שימוש בנשק חם באימוני הצבא יהווה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר? ואם הסיכון לתמותה הוא 0.0001%? 0.5%? ומה בנוגע לסיפור (האמיתי) הבא: אדם המתגורר בבניין דירות קונה מקרר חדש, ומחפש להיפטר מהישן. אין, כמובן, כל חוק או פסיקה של בית משפט שאוסרים לשים את המקרר הישן בחצר. לכן, עד אשר יחליט מה ברצונו לעשות עם המקרר הישן, ממקם פלוני את המקרר הישן בחצר הבניין המשותף. המקרר שנשאר בחצר מושך אליו ילדים. ילד אחד משחק במקרר, ננעל בפנים, ומת. האם ראוי לראות בהתנהגותו של פלוני התנהגות החורגת מסטנדרט התנהגות סביר?

נדמה שמידת מובהקות החריגה מסטנדרט ההתנהגות הסביר בדוגמת המקרר בחצר פחותה ממידת המובהקות שרובנו נייחס לחריגה מהסטנדרט בדוגמת כריית הבור ברחוב; ויש להניח שאנשים שונים יפרשו באופן שונה את מידת החריגה מסטנדרט ההתנהגות בדוגמת אימוני הצבא. רוצה לומר: מושג הרשלנות, שאמור לייחס אחריות נזיקית לפעולות היוצרות סיכון, איננו מיושם בהכרח באופן אחיד. בדין האזרחי, יישום בלתי אחיד עשוי להוביל לפגיעה בשוויון בפני החוק, כמו גם לפגיעה בוודאות וביציבות המשפטית; ואולם בדין הפלילי, משמעותו של יישום בלתי אחיד היא סתירת עקרון החוקיות, שכן פלוני אינו יכול לדעת בוודאות האם הפעולה שהוא מתכוון לבצע אסורה או מותרת. 
כנגד זאת ניתן לטעון כי מקום בו מחשבה זהירה מראש היתה מונעת את התוצאה הטראגית שהתרחשה, אדם סביר יכול וצריך לצפות כי מעשיו חורגים מסטנדרט התנהגות סביר. אולם, ניתן לטעון כי "מחשבה זהירה הייתה מונעת את הטרגדיה" ביחס למרבית הפעולות היוצרות סיכון כלשהו. הדבר ודאי נכון, למשל, ביחס לנסיעה ברכב, העשויה לגרום לתאונת דרכים; ביחס לכל טיול שנתי אליו יוצאים תלמידי בית ספר; או ביחס לכל אימון בטירונות, כמודגם לעיל. מן האמור לא נובע, עם זאת, כי התממשות הסיכון הגלום בפעולה מהווה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר. כמודגם לעיל, מרבית (אם לא כלל) הפעולות בחברה כרוכות בסיכון כלשהו, לפועל ולאחרים. עובדה זו כשלעצמה, איננה יכולה להוות טעם להטלת אחריות בגין ביצוע אותן פעולות, שכן הטלת אחריות באופן זה תשתק את החיים החברתיים. זאת ועוד, אם מרבית הפעולות האנושיות כרוכות ביצירת סיכון, מובן שלפחות חלק מן הסיכונים הכרוכים בפעולות סבירים ואין להטיל אחריות בגינם; מכאן שהטלת אחריות בכל מקרה בו מתממש סיכון אף איננה צודקת מבחינה מוסרית.
כיצד אפוא נקבע מהו סטנדרט התנהגות סביר, המאפשר התמודדות עם מצבי יצירת סיכון שהובילו לנזק לצד שלישי? במשפט ניתנו תשובות רבות, החורגות מהטיעון המוצע ברשימה זו. נציין רק, כי הוצעו מספר נוסחאות להבניית סטנדרט ההתנהגות הסביר (וביניהן, בחינת היחס בין עלות אמצעי הזהירות שיש לנקוט למניעת הסיכון, לבין מידת וחומרת הסיכון הנשקף מפעולה נתונה; בחינת הפרקטיקה המקצועית הנוהגת, במקרים הנוגעים ברשלנות מקצועית, ועוד); כי נוסחאות אלו שעונות אף הן על הנחות נורמטיביות; וכי הפסיקה המשפטית התפתחה, ועודנה מתפתחת בעניין, ממקרה למקרה - תוך ניסיון להיצמד ככל הניתן לפרשנות הקיימת למושג הרשלנות, מבלי ליצור עוולות אזרחיות "יש מאין".
אם לסכם נקודה זו: מושג הרשלנות הוא מושג נורמטיבי, המאפשר הטלת חיוב על פועל בגין נזק שנגרם לצד שלישי כתוצאה מהתממשות סיכון הגלום בפעולה. תנאי להטלת החיוב הוא שהפעולה שיצרה את הסיכון חורגת מסטנדרט ההתנהגות הסביר. הגדרת סטנדרט זה היוותה כר פורה למחלוקות בבתי המשפט לאורך השנים, אשר ניסו ככל הניתן להתוות את גדרי עוולת הרשלנות באופן ברור. זאת, על מנת לאפשר לציבור לכלכל את פעולותיו מראש מחד; ולאפשר מתן פיצוי הולם לניזוקים ולקרבנות שנפגעו כתוצאה מפעולות הכרוכות בסיכון בלתי סביר בנסיבות, מאידך. 



אם עבירת הרשלנות מבוססת על סטנדרט התנהגות נורמטיבי שמשמעותו הטלת אחריות פלילית, בגין פעולה שלא הייתה אסורה קודם לביצועה על ידי נאשם, הרי שהנאשם לא יכול היה לתכנן את התנהלותו לאור החשש מהסנקציה הפלילית. זוהי נקודה חשובה. ייתכן כי מעשיו של הנאשם בכתבה בענייננו אינם מוסריים. ייתכן בהחלט כי הם אף בזויים וראויים לגינוי. אולם, זוהי איננה השאלה העומדת לפתח המשפט הפלילי. השאלה העומדת לפתח המשפט הפלילי, בעודו בוחן האם מתמלא התנאי שמכתיב עקרון החוקיות, היא האם יכול היה הנאשם לכלכל את מעשיו כשמולו מונפת חרב הסנקציה הפלילית? 

נדמה שהתשובה לשאלה זו שלילית. למעט אם יוכח אחרת, נראה סביר שבעל הפאב בשום שלב לא רצה במותו של הלקוח - הדבר יפגע בו ובעסק שלו באופן ישיר למדי, ומן הסתם יגרור תביעות משפטיות שונות ופרסום שלילי מאוד. מעבר לכך, המעשה - שכנוע אדם לצרוך אלכוהול - בשום שלב לא היה מוגדר כעבירה פלילית (כפי שהנחנו לעיל - (2)). אשר על כן, אין מנוס מן המסקנה כי למרות שבעל הפאב נהג בצורה חסרת אחריות ואולי אף מעבר לכך - לא התגבשה בו התודעה הפלילית ביחס למעשה קונקרטי המפר את חוקי החברה, ומשכך אין לראות בו עבריין לפי הדין הפלילי.

הנקודה הכללית יותר היא, שאם עיקרון החוקיות דוגל בראש ובראשונה בחקיקת עבירות קונקרטיות, שהיקפן תחום ומוגדר, הרי שבניגוד חד לכך - עילת הרשלנות מערבת מטבעה מידה בלתי-מבוטלת של אמורפיות. אין סטנדרט ברור לעבירה, ובית המשפט משתמש בה כדי להרחיב או לצמצם את תחומי האחריות בהם אנשים חבים לזולתם כדי לספק פתרון לאותה תחושת פגיעה של קרבן שבבירור נפגע מפלוני, ואין לו ממי להיפרע. נדמה כי תחושת "התחמקות מענישה" זו היא שעומדת בבסיס הדרישה הציבורית להעניש את בעל הפאב בכתבה; אולם אין בכך די כדי להוביל לסנקציה החמורה ביותר שבידי החברה להטיל על הפרט. 

הקונספט של "עבירה אמורפית" סותר חזיתית את עיקרון החוקיות, ועל כן, יש מקום לטעמנו לצמצם ככל הניתן את השימוש בעבירת הרשלנות הפלילית, ולהותירה לאותם המקרים בהם ברור לכל כי התנהגות מסוימת מהווה חריגה מסטנדרט ההתנהגות הפלילי. מצבים אלו יכללו לדוגמה נהיגה תחת השפעת אלכוהול, נהיגה תחת השפעת סמים, ועבירות נוספות שפורסם ברבים באופן ברור מה תחומן. במובן זה, אין מניעה לקבוע בדין איסור על עידוד לשוכרה של לקוחות בנסיבות העלולות לגרום לפגיעה בהם; אולם אין מקום לקבוע את העבירה באופן רטרואקטיבי.


בשולי הדברים יצוין, כי ייתכן בהחלט שיש מקום להטלת אחריות אזרחית (גם ע"י רשלנות) על בעל הפאב. כאמור לעיל, החשש מהטלת האחריות הפלילית נובע מתכליות הדין הפלילי, אמון הציבור בו, הסנקציה הקשה הכרוכה בו, אי-השוויון המאפיין את ניהולו והחשש ההיסטורי מהשימוש בו. אלו אינם מאפיינים את הדין האזרחי, ומשכך אין מניעה לטעמנו להטיל חבות אזרחית מסוימת ולהשתמש במנגנון ההרתעה האזרחי למניעת הישנות תופעות דומות - אולם הטלת אחריות פלילית תסתור באופן חזיתי את מושכלות הצדק הראשוניים ביותר עליהם מבוסס הדין הפלילי, ומשכך אין לנו כחברה את הסמכות לעשות כן.


הערות שוליים
[1] לשם דיוק הדברים יש להבחין בין "דין מהותי" לבין "דין פרוצדוראלי". תחת הדין המהותי כלולים ההיתרים או האיסורים עצמם, המהווים דין "מסדר ראשון": תקיפת אדם תוביל (במישור האזרחי) לפיצוי, כיוון שאסור לתקוף אנשים (יש עוולה נזיקית שנקראת "תקיפה"). "דין פרוצדוראלי" הוא דין "מסדר שני", והוא מסדיר את הפרוצדורה הכרוכה בהגשמת הדין המהותי. חוק ההתיישנות, הקובע את פרק הזמן במסגרתו ניתן לדרוש פיצוי, לדוגמה, מהווה חלק מהדין הפרוצדוראלי. באופן דומה, החוק האוסר על גניבה מהווה דין פלילי מהותי, בעוד ההוראות הקובעות בפני איזו ערכאה משפטית תידון עבירה פלונית הן חלק מן הדין הפלילי הפרוצדוראלי.

[2] כפי שציין המלומד ש"ז פלר בספרו "יסודות בדיני העונשין".

[3] חוק עשיית דין בנאצים ובעוזריהם מאפשר למדינת ישראל להעמיד לדין ולהאשים את אלו שהשתתפו בפשע השואה. החוק אמנם מהווה הפללה רטרואקטיבית, אולם נדמה כי הדבר מתאפשר לנוכח נסיבותיה המיוחדות של השואה, כמו גם נוכח הקשר המיוחד שבין מדינת ישראל לבין השואה.