על ביטוי פרטי, ביטוי ממשלתי, ומינויו של ד"ר ברץ לתפקיד ראש מערך ההסברה (כ-730 מילים)

על ביטוי פרטי, ביטוי ממשלתי, ומינויו של ד"ר ברץ לתפקיד ראש מערך ההסברה (כ-730 מילים; פורסם בדף הפייסבוק של הבלוג)

ביום 25.10.15 כתב ד"ר רן ברץ, שמונה אתמול (4.11.15) לראש מערך ההסברה הישראלי, כך:

"אני חושב שזה אומר הרבה שהנשיא טס במחלקת תיירים, הסתובב במטוס ולחץ ידיים לכולם. בעיקר זה אומר שהוא דמות שולית כל כך עד שאין שום חשש לחייו. נראה לי שאפשר אפילו לשלוח אותו במצנח רחיפה לגולן הסורי שבשליטת דאע"ש; יום למחרת הם יחזירו אותו עם רצון לפתוח במשא-ומתן על חזרתם המיידית לעיראק, רק קחו אותו, בחייאת יזרעאלין. הנשיא שלכם עובר במחנה לוחץ לכולם אחד אחד ידיים, מנסה לדבר איתנו בערבית שהוא לא יודע, אומר לנו שנתאחד כי חבל שאנחנו ככה שבטים שבטים, בקיצור הג'מעה בגללו בדמורליזציה גמורה, מיואשים לגמרי מהחיים, אפילו התחילו לדבר אולי נקים ארגון זכויות אדם לבדיקת השימוש האכזרי בבדיחות קרש במלחמה פסיכולוגית. הקרן החדשה כבר מתעניינת."

עם היוודע דבר המינוי עטו, כמובן, העיתונאים והעורכים על הידיעה כמוצאי שלל רב: "ראש מערך ההסברה הנבחר: "אפשר לשלוח את הנשיא לגולן הסורי שבשליטת דאעש"" (מעריב); "רן ברץ, המסביר הראשי של נתניהו, שלח את ריבלין לדאעש; ריבלין זועם" (הארץ); "המסביר הלאומי החדש התבטא נגד הנשיא ריבלין: "רק קחו אותו"" (מאקו) וכהנה וכהנה כותרות וצהלות, שנדמה לעיתים שהתחרות המרכזית ביניהן היא מי תורמת פחות לשיח הציבורי בנושא.

האם יש בדברים ממש? האם ברץ, אדם פרטי עד לרגע המינוי, צריך לחשוש מהבעת ביקורת, גם אם מזלזלת, בנשיא המדינה? ומה לגבי חופש הביטוי?

הטענה המרכזית שיש לשקול נוגעת ליכולתו הסבירה של מועמד פוטנציאלי למלא תפקיד ציבורי, בשים לב לתכליתו הספציפית של התפקיד. אחד המאפיינים הראשונים והברורים של מערך ההסברה, לא כל שכן של ראש המערך, הוא להציג חזית אחידה ומלוכדת לעולם, חזית שתהווה את עמדת המדינה בפני כל שועי עולם ותתרום לתדמית המדינה, מאמציה הדיפלומטיים וקשריה עם המדינות המקובלות.

חזית אחידה זו מהווה, בשפה המקצועית, "ביטוי ממשלתי" (Government Speech), להבדיל מביטוי של אדם פרטי (Private Speech). הביטוי הממשלתי נגזר ממטרות הממשלה ומהתנהלותה השוטפת כאשר היא מבקשת לתקשר את עמדותיה לציבור בישראל ומחוצה לה.

מאחר שהביטוי הממשלתי הוא-הוא עמדת הממשלה, ומאחר שאין לאף גורם פרטי את הזכות לדבר בשם הממשלה או "לחטוף" (מה שמכונה Hijacking) את המסר שהיא מנסה להעביר, הרי שיכולתה של הממשלה הנבחרת לברור בין ביטויים ובין דוברים שידברו בשמה רחבה מאוד.

כך למשל, אמן המעוניין להביע את מחאתו העמוקה מהתנהלות השלטון, לא יוכל לעשות זאת דווקא במסגרת מסיבת עיתונאים שכינס ראש הממשלה, או במסגרת טקס ממלכתי רשמי. העובדה שלפלוני נתון החופש להתבטא כנגד עמדת הממשלה, לא גוררת את המסקנה שפלוני יכול לערער על המסר של הממשלה עצמה - מסר שיש לה זכות להעביר בשלמותו.

ובחזרה לעניין ההסברה: הנשיא מהווה את גילום סמל המדינה. מכאן שחלק חשוב בתפקידו של ראש מערך ההסברה הוא גם לייצג את נשיא המדינה, במסגרת החזית הממשלתית האחידה. זלזול פומבי בנשיא, אף לפני קבלתו של ברץ לתפקיד, חותר תחת יכולתו של ראש המערך להישאר נייטראלי ולבטא, במסגרת עמדת המדינה, גם את עמדת הנשיא ולשכתו.

יש ספק רב, אפוא, ביכולתו של ראש מערך ההסברה לדבר ולטעון בשם המדינה בכללותה, שכן הוא נתפס עתה כבז לסמל המרכזי שלה - הנשיא. כמו בדוגמת האמן שמשתלט על מסיבת העיתונאים לצרכיו, הביטוי הפרטי "מכתים" את הביטוי הממשלתי, ולממשלה יש זכות מלאה להתגונן מפני הכתמה שכזו, הפוגעת ביכולת להעביר מסר ממשלתי אחיד לאומות העולם ולמנהיגיהן.

נוסף על ההשפעה שיש למינוי על תפיסת התפקיד בקרב העולם ומנהיגיו, ההתבטאות המזלזלת בנשיא פוגעת ביכולתו של ברץ לבצע את תפקידו גם בישראל פנימה, שכן היא משרה רוח רעה בין הנשיא ולשכתו לבין ראש מערך ההסברה. לכל מובן שראש מערך ההסברה עובד בשוטף מול הנשיא ולשכתו, והפגיעה באמון במצב דברים זה יורדת לשורש היכולת להתנהל בצורה הולמת.

לשם הדגמה, ניזכר במקרה שונה אך דומה: התבטאויות פרטיות של ד"ר גלעד, ששימש כחוקר במחקר המרכז והמידע של הכנסת. גם אז, התבטאויות ביקורתיות שנאמרו שלוש שנים (!) קודם הובילו לפיטוריו של ד"ר גלעד. הנימוק: פגיעה בנייטראליות ובמעמד מרכז המחקר, החותרת תחת יכולתו לספק שירות הוגן לכלל לקוחותיו - חברי הכנסת משני צידי המתרס הפוליטי.

כאן כשם, אף ביתר שאת. על פי האמור בעיתונים השונים, ד"ר ברץ היה בתהליך מינוי עת ביטא את הדברים. מכאן שהפגיעה בחופש הביטוי זניחה, וזאת משתי סיבות:

בראש ובראשונה, מאחר שלממשלה יש את הזכות להגן על הביטוי הממשלתי מפני ביטוי פרטי שיכתים את המסר שהיא מבקשת להעביר;

ושנית, מאחר שה"אפקט המצנן" חל במקרה זה בלבד - ידע כל אדם שעתיד להתמנות לראש מערך ההסברה שלא להתבטא באופן המאיים על שלמות וקוהרנטיות המסר הממשלתי, ובכלל זאת - שלא לזלזל פומבית בנשיא.

זאת, לא בגלל שהביקורת כלפי הנשיא איננה לגיטימית (אפילו אם היא צורמת לאוזן או מנוסחת באופן בלתי הולם) - אלא בגלל שלממשלה יש זכות לשלוט במסר היוצא ממנה, והכתמת המסר הממשלתי כאמור פוגעת באינטרסים הבסיסיים ביותר שלה.

ביקורת שיפוטית, חלק ראשון

על גבולות הכוח של הרשות המחוקקת

הקדמה
הפוסט המקדים בסדרה הסתיים בציטוט מפורסם של העליון משנות ה-90': "אין מהרהרים אחרי מעשה בית המחוקקים בחקיקתו". מה שקבעה הכנסת כחוק מחייב איננו נתון לדיון: הכנסת היא המייצגת הדמוקרטית של העם, ורצונו של העם - כבודו. 

המשמעות המעשית של גישה זו היא שמבחינת תוכנו של החוק, אין אפשרות שהכנסת תחוקק חוק בלתי חוקתי. כל חוק שעבר שלוש קריאות, ברוב נציגים שנבחרו בבחירות דמוקרטיות וחופשיות, שואב את כוחו מרצון העם; וביטולו של רצון העם על-ידי מוסד בלתי-נבחר מהווה עריצות.

כנגד גישה זו הוצגה בפוסט הראשון טענת עליונות החוקה: הנחנו שם שכל מדינה מערבית צריכה חוקה, המגבילה את כוח החקיקה של הרוב ושחריגה מגבולותיה תוביל לבטלות החוק. 

ואולם, מתנגדי הביקורת השיפוטית עשויים לטעון - ובמקומות רבים, הם אכן טוענים [18] - שאין כל הצדקה להגבלה שכזו. אין "גבולות" לחקיקת הפרלמנט, וחוק שעבר בפרוצדורה המקובלת יחייב את הקהילה, עד אשר חוק חדש יבטל או יחליף אותו.

ואולם, לא נראה סביר שהיגיון זה מוביל לעליונותה המוחלטת של חקיקת הפרלמנט. נניח שמחר מחוקק חוק הקובע שהבחירות מעתה ואילך מבוטלות, ושהכנסת הנוכחית תכהן עד למות חבריה הנוכחיים, אותם ירשו צאצאיהם כנציגי הציבור, וכך הלאה. מובן שלחוק זה לא יהא תוקף יותר מאשר לחוק הקובע שכדור הארץ הוא מרכז היקום. 

השאלה היסודית שבמחלוקת, אם כך, היא זו: מכוח מה קובע הפרלמנט חוקים, המחייבים את האזרחים, ומהם גבולות כוח זה? התשובה לשאלה תלויה בתיאוריה המצדיקה את מתן הכוח לכנסת מלכתחילה. נניח שכוח החקיקה ניתן לכנסת משום שבמעשיה היא מבטאת את רצון האל. אם יחוקק חוק הסותר את רצון האל, הרי שהכנסת חצתה את גבול ריבונותה, והחוק יהא חסר תוקף.

מטרתה של רשימה זו היא להציג תאוריה מרכזית המצדיקה את מתן כוח החקיקה לפרלמנט, ולבסס את גבולות החקיקה הנגזרים ממנה. אם השתכנעו הקוראים בתכלית מתן כוח החקיקה לפרלמנט ובגבולות הנובעים מתכלית זו, כל שנותר לבחון הוא מי המוסד שראוי להרהר אחר חקיקת הכנסת; לא יהא עוד ספק שאחר חקיקת הכנסת דרוש להרהר.

מבוא: שלטון הרוב ותועלתנות הכלל
ברור לכולנו שנבחרי הציבור מכהנים מכוח ריבונות העם, ולכן רשאים לעשות אך ורק מה שהעם הסמיך אותם לעשות. ההסמכה במערכות דמוקרטיות מתבצעת באמצעות בחירות: העם בוחר נציגים ומסמיך אותם לממש את הריבונות בגדרי המנדט שקיבלו. מה בדיוק כוללת הסמכה זו? שתי תשובות מרכזיות יידונו להלן. 

  

היגיון פופולארי אחד להצדקת ריבונות הכנסת מכונה "שלטון הרוב". לפיו, הכנסת מוסמכת לחוקק את אותן ההצעות הנהנות מתמיכת רוב בעלי זכות ההצבעה. החלק הראשון בפוסט זה יוקדש להיגיון זה ויחולק לשתי טענות-משנה: ראשית, ש"שלטון הרוב", לפחות במובנו המספרי הפשוט, איננו קונספט קוהרנטי במערכת פרלמנטרית; ושנית, שאף אם "שלטון הרוב" היה קונספט קוהרנטי, יישומו במערכת פרלמנטרית בהכרח איננו מושלם, ולכן קיימים גבולות לכוח חקיקת הכנסת.

אל תלכו לשום מקום: אף אחד לא טוען שבגלל שעקרון הכרעת הרוב איננו קוהרנטי, אי אפשר להצדיק את חקיקת הכנסת וחייבים לעבור מחר לאנרכיה פוליטית. הטענה היא שבמקום הטענה השחוקה - שההצדקה לחקיקה היא ש"הרוב בחר בה" - חקיקה פרלמנטרית מבוססת על מערכת מורכבת ומעניינת יותר, ולה יוקדש החלק השני.

בחלק השני בפוסט יוצג היגיון חלופי להצדקת ריבונות הכנסת, המבוסס על תפיסת תועלתנות הכלל. לפי תפיסה זו תכלית המנגנון הפרלמנטרי איננה לשקף את רצון הרוב מבחינה מספרית; אלא לוודא, ביחס לכל הצעה שמחוקקת, שסך מידת התועלת שהקהילה תפיק מהעברת ההצעה גדול מסך אבדן התועלת לקהילה. לעיתים, הכרעת הרוב הדמוקרטי משקפת דווקא ירידה בתועלת החברתית, ובמצבים אלו תיתכן חריגה מגבולות ריבונות הכנסת. 

פרק 1: שלטון הרוב הקלאסי

טענה ראשונה: שלטון הרוב איננו קונספט קוהרנטי
סעיף 1.1 - הכרעת הרוב והנחת השוויון בכוח הפוליטי

המדינה הליברלית מניחה שלוש הנחות יסוד:
(I) חיים בקהילה מחייבים קבלת החלטות משותפות, שכולם יישמעו להן;
(II) כל אזרח יודע באופן הטוב ביותר מה העדפותיו בנוגע להחלטות המשותפות, וזכותו לחיות את חייו לפי העדפות אלו;
(III) בין העדפות האזרחים, שטבעי שלעתים תהיינה שונות, אין מדרג אפריורי כלשהו (כלומר העדפתו של שמעון לבניית אצטדיון, שווה בחשיבותה להעדפתה של רונית לבניית אולם אופרה).

בעולם אידיאלי, הכרעות פוליטיות היו מתקבלות אם ורק אם כלל חברי הקהילה היו מסכימים להן. ואולם, מובן שאין אפשרות מעשית לנהל חברה מודרנית בדרך זו, ודרושה שיטה להכרעה בין העדפות סותרות של אזרחים. אם כל אזרח יודע מה טוב עבורו; אם נגזר על כולם להישמע יחד להחלטות; ואם העדפות האזרחים זהות בחשיבותן - נובע שכל חבר בקהילה חייב לקבל קול הצבעה שווה. עקרון זה נודע בשם "קול אחד לכל אחד".

בכל החלטה על הצעה נתונה, ייסכמו קולות המצביעים ועתה נותרות שתי אפשרויות: ההחלטה שתתקבל תשקף את רצון הרוב, או את רצון המיעוט. משמעות כלל הכרעת המיעוט היא סתירת העקרון "קול אחד לכל אחד": כל סכימה של קולות שווים מחייבת, אריתמטית, שהרוב יגבר על המיעוט - שאחרת קולותיהם של חברי המיעוט שווים יותר מקולות חברי הרוב. 

עתה מתבהרת הטענה הבסיסית ביותר נגד ביקורת שיפוטית. אם הרוב הדמוקרטי הכריע בעד הקמת בית אופרה (או בית כלא פרטי [19]), ובית המשפט, שאיננו משקף את רצון הרוב, הכריע נגד הקמת בית האופרה - הרי שהחלטת בית המשפט מתעדפת את רצון המיעוט על פני רצון הרוב ובכך סותרת את עקרון "קול אחד לכל אחד". מכאן שהיא מפרה את השוויון בכוח הפוליטי בין חברי הקהילה.

הטענה מתחדדת כשעוסקים בהחלטות "קשות", וסוגיית ההסתננות לישראל מספקת דוגמה מצוינת. כזכור, שלושה תיקוני חוק העבירה הכנסת להסדרת הנושא, ובכל אחד מהתיקונים מצא בית המשפט לפחות חלק אחד שאינו חוקתי. תגובות נבחרי הציבור לא איחרו לבוא: "בג"ץ מצפצף על הכנסת" [20], "ידיה של הרשות המחוקקת לא היו צריכות להיקשר באופן בו נקשרו" [21]. נשמעו קריאות לשינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים [22], וכן לחקיקת "חוק עוקף בג"ץ" [23].

ההנחה המשותפת לתגובות הללו היא שאם הרוב קבע בחוק אופן טיפול מסוים בסוגיית המסתננים תהא זו עריצות לאפשר לבית המשפט לפסול את החקיקה, ולתעדף את קולות המתנגדים לאופן הטיפול שנקבע (המיעוט) על פני קולות התומכים באופן הטיפול (הרוב).

הנחה זו משקפת את ההיגיון הקלאסי של הכרעת הרוב: בערי המדינה ביוון, הצעת חוק אושרה אם זכתה במרב קולות בעלי זכות ההצבעה. בהצבעות השתתפו רובם המכריע של האזרחים ולכן הן היוו שיקוף מדויק למדי של העדפות הקהילה. מצב בו נציגי ציבור נבחרים לפרלמנט בבחירות כלליות, יחסיות ושוות נראה עקבי עם ההיגיון הבסיסי לפיו החלטות המחייבות את כולנו תתקבלנה על ידי רובנו. 

ואולם, כפי שמיד נגלה, החקיקה במערכת פרלמנטרית איננה מבוססת כמעט אף פעם על רוב מספרי במובנו ה'יווני' הפשוט. מכאן שעקרון הכרעת הרוב הקלאסי איננו מספק הצדקה לחקיקה במערכת פרלמנטרית, ולא ניתן לטעון שפסילת חוקים בהכרח מבטלת את רצון הרוב.

סעיף 1.2: רוב תאורטי ובעיית אחוזי ההצבעה

אחוז ההצבעה הממוצע בישראל של שנות ה-2000 נע בין 60% ל- 70%. נניח שלאחר בחירות בהן הצביעו 70% מבעלי זכות הבחירה, עולה הצעת חוק לדיון וזוכה לתמיכת 60 חברי כנסת, קרי - לתמיכתם העקיפה של חמישים אחוז מכלל הבוחרים שמימשו את זכות ההצבעה, שהם 35% מכלל בעלי זכות הבחירה.

הצעה בה תמכו ישירות 35% מציבור הבוחרים תחייב את כלל הבוחרים - וזאת בהינתן אופטימיות כפולה: שיעור הצבעה של 70% בבחירות, והצעת חוק שבעדה הצביעו 60 חברי כנסת. בפועל, מרבית החוקים העוברים בפרלמנט משקפים אחוזי תמיכה נמוכים משמעותית.

כך לדוגמה, בהצבעה על אישור הצעת "חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 48) התשע"ה-2015", הידועה יותר בכינוי "חוק ההזנה בכפייה", נכחו 86 חברי כנסת. 46 הצביעו בעד [24]. אחוזי ההצבעה בבחירות 2015 היו גבוהים - כמעט 72% - ומכאן שסכימת העדפות כ-27.6% מבעלי זכות הבחירה הפכה את ההצעה לחוק מחייב. כמותית, אפוא, "רוב הציבור" לא ממש קבע שלמדינה הסמכות להזין בכפייה אסירים.

כנגד האמור אפשר לטעון משהו בסגנון הבא: לכל אזרח ניתנה היכולת להצביע. אי הצבעה משמעו ויתור על ביטוי העדפות. ויתור זה מוציא את האזרח מכלל בעלי זכות הבחירה ה"לגיטימיים". מכאן שה"רוב" במערכות פרלמנטריות איננו "רוב" מספרי כפשוטו, אלא רוב בעלי זכות הבחירה המעוניינים להביע דעתם. מכאן, שמערכת פרלמנטרית אכן מייצגת נאמנה את שלטון הרוב.

ואולם, לא ברור למה עלינו להניח שאי-הצבעה מהווה ויתור על העדפות ביחס לחוק מסוים. ההנחה גם לא טריוויאלית. הגיוני הרבה יותר להניח שלכולנו העדפות רבות ושונות, אולם הן לא תמיד חשובות ומגובשות מספיק כדי להצביע בבחירות עצמן.

בהינתן חוסר אמון של קבוצות מסוימות במנגנוני השלטון, העדר מפלגה או נציג המייצגים נאמנה את עמדתי כמצביע, תחושה שהקול שלי איננו מספיק או מיאוס כללי מהשיטה - מדובר בהנחה סבירה ביותר. מחקרים רבים מאששים את הטענה כי  "אדישות רציונאלית" שכזו מהווה גורם מרכזי לאי-הצבעה.

המשמעות היא כפולה. ראשית, אי אפשר להניח שלמי שלא הצביע בבחירות אין העדפה בנוגע לחוק קונקרטי העומד לדיון. אם בממוצע כשליש מבעלי זכות הבחירה בישראל איננו מצביע; ואם לאלו שלא הצביעו יש העדפות בנוגע לחקיקה, שלא בוטאו בהעברת החוק (שכן הם לא בחרו נציגים) - הרי שלא ניתן לומר שהחוק בהכרח מייצג את רצון הרוב מבחינה מספרית.

במלים אחרות, טענת-הנגד שתיארנו יכולה, לכל היותר, להסביר למה לא ראוי להתחשב בהעדפות מי שלא הצביעו; אין באפשרותה להוכיח שלציבור שלא הצביע אין בכלל העדפה בנושא הנתון.

שנית וחשוב יותר, טענת ה"ויתור" סותרת את ההיגיון הקלאסי של עקרון הכרעת הרוב. העקרון מבוסס על היגיון פשוט: בני חורין צריכים לעצב את גורלם בעצמם. המערכת הפרלמנטרית המודרנית מנתקת בין האזרח המצביע לבין החוקים שיחייבו אותו, באמצעות נציגי ציבור. אם האזרח סבור שאין נציג או מפלגה בעלי סיכוי ריאלי המשקפים נכונה את עמדותיו - חיובו להצביע משמעו עיוות מודע ומכוון של העדפותיו "בתמורה" לזכות ההצבעה. עיוות מכוון זה לא מתיישב עם התפיסה שבני חורין אמורים לשלוט בגורלם.

לכן, טענת-הנגד לא מוכיחה את הנדרש, ומערכת פרלמנטרית איננה עקבית עם עקרון הכרעת הרוב: רק במקרים חריגים ביותר חקיקה באמת משקפת את רצון הרוב (נניח, במצב של 80% הצבעה בבחירות בשילוב 80% תמיכה בחוק נתון).

גם חובת הצבעה בבחירות, הנהוגה במדינות מסוימות, לא מסייעת: שכן גם אם מבחינה מספרית הרוב ייוצג בפרלמנט, אין בכך כדי למנוע את העיוות הכפוי של העדפותיהם של אלו שלולא החובה החוקית, לא היו מצביעים לנציגים הקיימים.  

טענה שנייה: קבלת עיקרון שלטון הרוב מחייבת מגבלות על כוח החקיקה

גם אם נניח שניתן היה להתגבר על בעיות ההצבעה, מערכות פרלמנטריות כוללות שני מאפיינים חשובים נוספים המעמידים בספק את יכולת החקיקה לשקף את רצון הרוב. מכאן שאף אם היינו מקבלים את עקרון הכרעת הרוב כבסיס להצדקת חקיקה במערכת פרלמנטרית, היו מצבים בהם פסילת חקיקה הייתה לגיטימית ואף מתחייבת.

סעיף 1.3: מהצבעה על נושא לבחירה בנציג

המאפיין המהותי הראשון במערכות פרלמנטריות הוא המעבר מהצבעה ביחס להצעה קונקרטית, להצבעה ביחס לתפיסה פוליטית כללית יותר.

המערכות הפרלמנטריות של ימינו מנוהלות בידי מפלגות - צבר נציגים המעמידים עצמם לבחירת הציבור. אם נשוב לעולם האידיאלי היינו ודאי מעוניינים לוודא שמצביעי המפלגה הם שבוחרים כל נציג למיקומו ברשימה, ואין נציגים "מונחתים" או "משוריינים"; שכל נציג מפרסם מצע ברור, המתאר את הצבעתו העתידית בנושאים שונים; שסטייה מהמצע שפורסם תבטל את הצבעת הנציג; ושהמפלגה כולה תפרסם מצע מחייב המפרט את תפיסת עולמה.

מיותר לציין שאף אחת מההצעות לא מיושמת בישראל, ורובן לא מיושם באף מערכת פרלמנטרית. ככלל, מפלגות מעמידות רשימות נציגים קבועות, פחות או יותר, לבחירת הציבור; מצעים, לרוב, מפורסמים לציבור [25], אך לא עוסקים בהכרח בכל הנושאים שעל סדר היום, אינם מפורטים וקונקרטיים דיים, ואינם מחייבים את המפלגות [26]; מפלגות יכולות להיכנס להסכמים קואליציוניים, שישנו את אופן הצבעת נציגיהן; ובכוחן אפילו לכפות שינוי הצבעה שכזה באמצעות הפעלת משמעת קואליציונית.

המעבר מהצבעה על נושא לבחירה בנציגים מערים אפוא שלושה קשיים נוספים על שיקוף העדפות הרוב: 
(1) הקושי לקבוע מהן העדפות הציבור בנושא מסוים כאשר לא פורסם מצע, פורסם מצע בלתי-מספק, או כאשר מועמדים מאותה המפלגה התחייבו לדברים שונים (וכידוע, סקרים אינם כלי רציני במיוחד לבחינת העדפות הבוחרים); 
(2) אי-יכולת הבוחר לאכוף על הנציגים את ההצבעה לה התחייבו, ברמת הנציג וברמת המפלגה; 
(3) ושיקולים חיצוניים המסיטים את בחירת הנציג מההעדפה לה התחייב (כגון הסכמים קואליציוניים ומשמעת סיעתית).

מכאן שגם אם הרוב היה מיוצג בפרלמנט, עדיין ייתכנו מצבים בהם העדפות הציבור לא יבוטאו בהצבעת הנציגים. מכאן שאריאל שרון ז"ל יכול היה להעביר את חוק ההתנתקות המנוגד ישירות להבטחותיו לבוחריו, והחוק ייהנה מלגיטימציה מדינית ויוצא לפועל ככל חוק אחר.

אמנם, ניתן לטעון שהנציגים, המעוניינים להיבחר בשנית, ינסו לרוב לממש את רצונות בוחריהם. ואולם, ההיגיון נותן שככל שהעדפות הציבור ספקולטיביות יותר וידועות פחות ביחס לנושא מסוים, קטן הסיכוי שהנציגים ירגישו מחויבים לציבור בהצבעתם. בכך מתעצם החשש מהצבעה הנכנעת לקבוצות לחץ או לשיקולים חיצוניים; וגדלה הסטייה הפוטנציאלית מעקרון הכרעת הרוב המקורי.

סעיף 1.4: מהצבעה מיידית להצבעה עתידית

המאפיין השני החשוב לענייננו הוא היות המערכת הפרלמנטרית נבחרת לפרק זמן ממושך. המדובר במאפיין חשוב בשני מובנים.

ראשית, די ברור שיהיו נושאים שלא עלו לדיון ציבורי לפני הבחירות. המציאות משתנה באופן בלתי-פוסק: נסיבות גיאו-פוליטיות, בטחוניות, כלכליות, סביבתיות, חברתיות, דמוגרפיות - כולן עשויות להשתנות באופן שיעלה לדיון, לאחר קיום הבחירות, נושאים אקוטיים שלא נידונו ישירות לפני הבחירות. כך, אם הכנסת תחוקק עתה חוק בעניין מעמד הפליטים מסוריה, יהיה קשה לטעון שציבור הבוחרים שיקף את העדפותיו ביחס להצעה זו באופן ספציפי.

שנית, גם במסגרת נושאים שעמדו לדיון ציבורי לפני מועד קיום הבחירות, עשוי שינוי נסיבות משמעותי לעוות את האופן בו מבוטא רצון הציבור. בידוע ש"דברים שרואים מכאן לא רואים משם", ודוגמת ההתנתקות ממחישה טענה זו באופן שאיננו דורש הבהרה נוספת.

סיכום ביניים

אם עקרון הכרעת הרוב הוא שמקנה לכנסת את סמכות החקיקה, אפשר עכשיו לומר שגבול ראשון לכוח החקיקה נחצה אם עבר חוק המנוגד להעדפות הרוב. אם היה מוכח שהרוב מתנגד לחקיקת חוק ההתנתקות (והדעות נותרו חלוקות בנקודה זו [27]), חקיקתו הייתה חורגת מגבולות כוח הכנסת, והוא היה בטל.

כאן יאמרו המתנגדים - הפוליטיקה המודרנית מורכבת מכדי שתנוהל ישירות בידי האלקטורט: נדרשים ידע מקצועי, זמינות גבוהה ויכולת להתגמש ולהתפשר. מכאן, שמטרת הבחירה בנציגים היא "האצלה" של שיקול דעת הבוחר לנציג, על מנת שהאחרון ייצג את הבוחר, ולא שיקוף העדפותיו בנושא זה או אחר. מכאן שהכשלים שתוארו אינם פוגמים בעקרון הכרעת הרוב.

ואולם, טענה זו למעשה איננה מבוססת על שלטון הרוב, כי אם על האצלתו, והמתנגדים לפסילת חקיקה לא יוכלו להתהדר עוד בנוצות "הרוב קבע", אלא רק בטענה ש"הנציג קבע". אם משמעותו הפשוטה של שלטון הרוב היא ש"הרוב מחליט", אזי שחייב להיות קשר כלשהו, ולו בסיסי ביותר, בין ההעדפות שמבטאים הנציגים לבין העדפות הרוב. 

כך, אם מפלגת השלטון נבחרת על בסיס מצע השולל באופן מוחלט נסיגה מרמת הגולן, וחודש לאחר הבחירות מובילה נסיגה מרמת הגולן למרות התנגדות רוב העם - העובדה ששיקול הדעת של הרוב "הואצל" לא תכשיר את השרץ.

מכאן, שלכל היותר מודל ה"האצלה" יכול למתוח מעט את הגבול, קרי - לאפשר מרחב תמרון רחב יותר לנציגים ביחס להחלטות שלא נכללו מפורשות במצע; אין במודל זה כדי לאפשר לרשות המחוקקת לסתור חזיתית את העדפת הרוב.

גם אם לא הוכח שהחקיקה סותרת את העדפות הרוב, הרי שככל שהנושא עמד פחות לדיון הציבור, ככל שהנסיבות השתנו, וככל שמנגנונים חיצוניים להעדפות הרוב הכתיבו את הכרעת הנציג (שדולות אינטרס וקבוצות לחץ, הסכם סיעתי, משמעת קואליציונית וכיוצא באלו) - כך תהא החקיקה לגיטימית פחות.

מתוך ההבנה שלגיטימיות איננה כלל בינארי כי אם רצף - הרי שמידת הלגיטימיות של חוקים שונים תשתנה כתלות במשתנים שפורטו לעיל; ובמקרים קיצוניים, של סתירה חזיתית בין רצון הרוב לבין הצבעת הנציגים - רצון הרוב חייב לגבור. 

פרק 2: התפיסה התועלתנית של הייצוג הפרלמנטרי

סעיף 2.1: תועלתנות הכלל ואינטראקטיביות הפרלמנט

הצדקה נפרדת לריבונות הכנסת מצויה בתורת מיקסום התועלת החברתית, או "תועלתנות הכלל" [28]. לפי גישה זו, בעת הכרעה אם לקבל הצעת חוק נתונה יש לבחון כיצד תשפיע כל אחת מחלופות (קבלת ההצעה או דחייתה) על החברה, ולהכריע לטובת החלופה שתסב את סך התועלת המרבי לחברי הקהילה.

ה"תועלת" משמשת כאן כמושג כללי ומופשט, תחליף לכל טובין שהוא עבור הפרט: כלכלי, תרבותי, זהותי וכיוצא בזאת. מאחר שלפי התפיסה הליברלית הפרט הוא שיודע מהן ההחלטות שימקסמו את התועלת שיפיק, הכרעת הרוב תוביל לחברה טובה יותר: בטווח ארוך, חברות המנוהלות לפיו יפיקו תועלת רבה יותר לחבריהן.

היתרון המרכזי בתפיסה התועלתנית נעוץ בהתגברות על הקושי המספרי המאפיין את עקרון הכרעת הרוב הקלאסי. הרציונאל התועלתני אמנם מסכים שהאזרחים חופשיים לעצב את גורלם, אך במקביל מכיר בכך שהחלטות שונות עשויות לעניין אזרחים שונים במידה שונה, ושהחלטות מסוימות עשויות לא לעניין חלקים מהציבור בכלל.

מכאן שמבחינה תועלתנית אין בעיה שהכרעתם של 30% מבעלי זכות הבחירה תחייב את הכלל. ההנחה היא שאלו שתוצאת ההחלטה מספיק חשובה להם, יפעלו באחד ממגוון הערוצים שמספקת הדמוקרטיה הפרלמנטרית לשיקוף העדפותיהם, ומכאן שהתועלת המצרפית תעלה כתוצאה מההחלטה.

ערוצים אלו כוללים שיחות עם חברים ובני משפחה, התבטאויות ציבוריות בתקשורת הממוסדת וברשתות החברתיות, פניות ישירות לנציגי הציבור, פעילות אקדמאית, ארגון הפגנות, החתמת עצומות, התאגדות בקבוצות פרלמנטריות או חוץ פרלמנטריות וכך הלאה.

רציונאליות האזרחים מחייבת שלאורך זמן, אלו המושפעים ביותר מהחלטות פוליטיות יפעלו במטרה להשפיע על ההחלטות הרלוונטיות להם. הפרלמנט נתפס כאן כמוסד אינטראקטיבי, שהצבעות הנציגים בו מגיבות לשני סוגי גירויים: אחריות לטווח קצר (צבירת נקודות פוליטיות כגון חברויות בוועדות או בקואליציות מול יריבים באמצעות השיח הציבורי), ואחריות לטווח ארוך (רצון הנציג להיבחר בשנית ולעלות בדירוג המפלגתי, באמצעות בחירות לכנסת ולפריימריז, בהתאמה).

אינטראקטיביות הפרלמנט מובילה לכך שחוק שהתקבל על-ידי 30% בלבד מסך בעלי זכות ההצבעה עדיין ישקף עלייה בתועלת המצרפית. גם אלו שלא יוצגו ישירות בהצבעת הנציגים - לאור אחוז הצבעה נמוך, או כי נעדרו נציגים מהדיון במליאה - ייוצגו בעקיפין: באמצעות השיח הציבורי וההתארגנות הפוליטית.

הדיון הפוליטי בערוצים השונים, שאיננו נתון למרותם של נציגי הציבור, מאפשר שיח ציבורי מיודע המפעיל את שני מנגנוני האחריות הפרלמנטרית. כך מובטח שהנציגים לא יוכלו להתעלם מההעדפות החשובות באמת - אלו שהציבור יהיה מוכן להעניש את הנציגים עבור התעלמות מהן. 

מכאן שככלל, אי-הצבעה, הימנעות או היעדרות משקפות את העובדה שעבור חלק מהציבור, הנושא הנדון פשוט לא חשוב מספיק כדי ללמוד את העניין לעומקו ולהחליט בו; או שעדיף לשמור את ההון הפוליטי של הקבוצה ולא להיות מזוהה עם מחנה זה או אחר, כדי לאפשר כניסה עתידית לפשרה בנושא אחר, חשוב יותר. 

אמנם, גם כאן ניתן לטעון שבעיות נציג שונות ימנעו או יעוותו את שיקוף ההעדפות. ואולם, הטענה חלשה יותר, שכן ברמה התועלתנית תכלית הפרלמנט איננה לשקף מספרית את מרב ההעדפות - תכליתו לאפשר לאזרחים לבטא את ההעדפות החשובות להם ביותר, לפי מידת חשיבותן.

מובן שאין מדובר במערכת מושלמת, ושבהחלט תיתכנה סטיות מהעדפות ציבור. ואולם, לאורך זמן, רציונאליות האזרחים, השיח הציבורי החופשי ומנגנוני האחריות הפרלמנטרית מחייבים שההעדפות הקריטיות תהיינה ידועות לנציגים ושאלו יתחשבו בהן, כך שהקהילה ככלל תהיה מקום טוב יותר לחיות בו [29].

מבחינה תועלתנית, אפוא, הצבעה מספרית נמוכה איננה "כשל", הפוגע בלגיטימיות החקיקה - אלא חלק ממנגנון ניואנסי יותר של שיקוף ההעדפות החשובות לציבור. עם זאת, מובן שגם מבחינה תועלתנית חוק הסותר את רצון הרוב יהיה בטל, שכן אם הרוב מתנגד לו, סביר להניח שחקיקתו תוביל לירידה בתועלת המצרפית.

מכאן, שגם העובדה ש-27.6% מסך הבוחרים הצביעו בעד חוק ההזנה בכפייה לא תפגע בלגיטימיות החקיקה, שכן בהינתן האדישים והמתנגדים, בשילוב מנגנוני היידוע הפוליטי והאחריות הפרלמנטרית - עדיין נקבל עלייה בתועלת המצרפית.

סעיף 2.2 אינטנסיביות העדפות כבסיס לזכויות פרט

ואולם, ישנם מצבים בהם הכרעת הרוב לא תוביל בהכרח לעליית התועלת בחברה; אולי אף להפחתתה. נניח שבקהילה של עשרה חברים, עולה הצעה חדשה לדיון - לשעבד שלושה מהחברים לשירותם של שבעת החברים הנותרים, ששילבו כוחות במטרה להקל על חיי היומיום העמוסים. מאחר שההצעה נהנית מתמיכתם של השבעה, הרי שהיא משקפת את העדפת הרוב, ומכאן שהתועלת לכאורה עולה.

לכאורה בלבד, שכן לשיטתו של פרופ' דוורקין ז"ל (שהגה את הדוגמה), במצב דברים שכזה נגלה פער בין החלטה הממקסמת את תועלת הכלל, לבין ההחלטה הנהנית מתמיכת הרוב. 

סביר בהחלט להניח ששלילת חירות מוחלטת ממיעוט בתמורה להטבה זניחה לרוב, מובילה לכך שמצב הרוב משתפר במעט, בעוד שמצב המיעוט נפגע קשות. סך אבדן התועלת שספג המיעוט עולה על סך הרווח שהפיק הרוב, ומכאן שהכרעת הרוב הפחיתה את התועלת המצרפית. נגלית אפוא בעיה שיטתית בכלל הכרעת הרוב: הוא מתעלם מאינטנסיביות ההעדפה, כלומר - מהשאלה עד כמה מעוניין בהצעה נתונה מי שהצביע עבורה או נגדה.

אינטראקטיביות הפרלמנט שצוינה לא תסייע, שכן יכולת המיעוט להשמיע את קולו במגוון אפיקים לא משנה את העובדה הבסיסית שנציגי הרוב עדיין יוכלו להצביע לטובת החלטות פוגעניות מדי כלפי המיעוט, שיפחיתו את התועלת המצרפית.

במצב דברים זה, טוען דוורקין, יש צידוק להעניק לפרטים מכשירים המכונים "זכויות". כשיש חשש מבוסס, שהכרעת הרוב תפחית את התועלת המצרפית על-ידי פגיעה קשה בקבוצה פוליטית קטנה או ביחידים - יש לספק לאותם קבוצות או יחידים "מגנים" (Shields). אלו יחסנו את נושא הזכות מפני פגיעה באינטרסים הבסיסיים שלו, ויוודאו שהכרעות הרוב אכן משקפות עלייה בתועלת המצרפית. 

דוגמאות מודרניות למגנים שכאלה הן הזכות לחיים, הזכות לכבוד, חופש הביטוי ועוד. אם הרוב במדינה פלונית היה מעוניין לשלול את זכות הקניין של קבוצה מסוימת ולהלאים בחוק את נכסיה לטובת הקופה הציבורית, הייתה ההלאמה חורגת מכוחו של הפרלמנט, בהיותה הגבלה אסורה על זכות הקניין של הנפגעים. 

יצוין כי בעוד שרוב זכויות הפרט קבועות פחות או יותר במדינות המערביות, ניתן עקרונית לקבוע בחוקה זכויות מסוימות עליהן הקהילה הספציפית תבקש להגן, או שאותן תבקש הקהילה להשמיט. כך לדוגמה, ידועים הבדלים בין זכויות מוגנות בארה"ב (הזכות לשאת נשק, לדוגמה) לבין זכויות מוגנות באירופה או בישראל.

ואולם, איך נדע מתי קיים פער בין הכרעת הרוב לבין ההחלטה הממקסמת את טובת הכלל? לשם כך פותחה ההבחנה בין העדפות "פנימיות" להעדפות "חיצוניות".

סעיף 2.3: העדפות פנימיות, העדפות חיצוניות וכלל ה"הצבעה על אחר"

מעצם העובדה שקבוצה מסוימת הפסידה בהליך הפרלמנטרי, לא נובע, כמובן, שהחוק שחוקק סוטה מגבולות כוחה של הכנסת. רק במצב בו הפסד קבוצת המיעוט גורם נזק משמעותי המשקף ירידה בתועלת המצרפית, תחרוג הכנסת מהכוח שניתן לה תחת התאוריה התועלתנית - לחוקק לטובת העלאת תועלת הכלל.

מאחר שמטבעם חוקים משפיעים על פרטים שונים באופנים שונים, יהא קשה לדעת איזה סוג החלטות עשוי להסב נזק משמעותי מספיק לקבוצה המפסידה. נזק משמעותי זה משמעו שגם בהתחשב ברווח שהפיקה הקבוצה המנצחת, אבדן התועלת של הקבוצה המפסידה גדול כל-כך שהתועלת המצרפית לא יכולה לעלות כתוצאה מקבלת החוק - כמו בדוגמת שעבוד החברים, בפרק הקודם.

ואולם, ניתן לשרטט הבחנה בין שני סוגים חשובים של חוקים לאור השפעתם: כאלו המבטאים העדפות פנימיות, וכאלו המבטאים העדפות חיצוניות. העדפה פנימית היא העדפה שהמושפע העיקרי או הבלעדי ממנה הוא המחליט עצמו. להבדיל, העדפה חיצונית היא העדפה שתחולתה משפיעה באופן עיקרי או בלעדי על אחר שאיננו המחליט, או על קבוצה מובחנת עליה המחליט איננו נמנה.

הקונטקסט הנפוץ ביותר להבחנה האמורה מצוי ביחסי רוב ומיעוט. בקוטב ה"פנימי" של הספקטרום ניתן למצוא החלטות המשקפות העדפה קהילתית של בני קבוצת המיעוט, החלות באופן כמעט בלעדי על בני הקבוצה.

כך לדוגמה, החלטת הקהילה המורמונית, להתיר נישואין רק בין חברי הקהילה, מהווה העדפה פנימית. אמנם ניתן לטעון שגם פרטים חיצוניים לקהילה המורמונית, החפצים להינשא למורמונים, מושפעים מההחלטה; אבל ברור שההחלטה משפיעה הרבה יותר על מורמונים, ובעיקר על מורמונים.

בקוטב ה"חיצוני" של הספקטרום ניתן למצוא החלטות המתייחסות לאנשים או קבוצות החיצוניים לקבוצה המחליטה, והמתנגדים להחלטה. העדפת הקהילה הלבנה בארה"ב, שלא לתת לשחורים זכות הצבעה, היא העדפה חיצונית קלאסית. גם העדפת קבוצת הרוב במדינות רבות עד למאה ה-20, לאסור בחקיקה משכב זכר המבוצע בין שני בגירים מסכימים בפרטיות ביתם, מבוססת על העדפה חיצונית.

ההבחנה בין העדפות פנימיות להעדפות חיצוניות מובילה לשרטוט כלל מנחה להגבלת כוח החקיקה - כלל ה"הצבעה על אחר": ככל שהחלטה רובנית מבטאת העדפה חיצונית יותר; נוגעת לאינטרס הנתפש כבסיסי יותר; וככל שהקבוצה עליה מוחצנת ההעדפה מתנגדת יותר להחלטה - כך גדל הסיכוי שההכרעה הרובנית תשקף ירידה בתועלת המצרפית.

ראוי לציין, שדוורקין עצמו ראה בהבחנה בין העדפה פנימית לחיצונית לא רק אמצעי להשגת תועלת מצרפית רבה יותר, אלא חלק ממחויבות המדינה לטיפול שוויוני ומכבד לאזרחיה (Equal care and respect). לשיטתו, טיפול שוויוני ומכבד מגולם בעקרון "קול אחד לכל אחד": בכך שלכל אחד מהאזרחים ניתנת אפשרות שווה לקדם את חייו על פי האופן בו הוא תופס ומגדיר את ה"טוב" [30].

כאשר מבוטאת העדפה חיצונית, לא רק שגדל הסיכוי שהתועלת המצרפית תפחת; אלא גם מופרת יכולת הפרט להחליט לגבי עצמו: ככל שההעדפה המבוטאת חיצונית יותר, כך קטן כוח ההחלטה של הפרט לגבי אורחות-חייו שלו.

אם הרוב החילוני יכריע, למשל, בשאלות העוסקות במנהגים דתיים - קטן חלקם של הפרטים הדתיים עצמם בהחלטה שתשפיע בעיקר עליהם, שכן מבחינה מספרית הם מהווים מיעוט. מכאן שמעבר לפגיעה בתועלת המצרפית, אף נסתרת חובת המדינה לטיפול שוויוני ומכבד לאזרחיה.

כאן המקום להידרש לטענת-הנגד שבוודאי מנקרת במוח הקוראת - מי יכול להחליט מתי העדפה היא פנימית או חיצונית [31]? האם חוק המורה על גיוס כל בחורי הישיבות מהווה העדפה פנימית, שכן הרוב מעוניין להשית חובת גיוס על כלל האוכלוסיה ובכלל זאת על קבוצת הרוב עצמה; או העדפה חיצונית, שכן הרוב מכריע באותה הנקודה ביחס לקבוצה מובחנת שאיננה חלק מקבוצת הרוב?

ראשית, יש לזכור שההבחנה האמורה מוצעת ככלי, יותר מאשר כגבול ברור ומוחלט, להערכת חקיקה ה"חשודה" כמפחיתה את סך התועלת בקהילה. כאשר ההחלטות קרובות יותר ל"קטבים" מאשר לאמצע הספקטרום שתואר, מדובר בכלי יעיל ביותר: מבחינה ליברלית, הסיבה לקשר בין הכרעות רובניות לבין מיקסום תועלת הכלל היא שהפרט יודע הכי טוב עבור עצמו.

כאשר המנגנון הפוליטי מזמן לפרט, או לקבוצה הומוגנית של פרטים לעניין הנדון, הזדמנות להחליט על אחרים; וכאשר אותם אחרים אינם מרוצים מההעדפות המוחצנות עליהם - הרי שגובר החשש מהכרעות המפחיתות את התועלת בקהילה. אף אם לא תמיד נדע בבירור האם העדפה היא פנימית או חיצונית, ודאי שכאשר הדברים כן ברורים, המדובר בכלי חשוב מאוד שרצוי להיעזר בו.

שנית כדאי לזכור, כי הבחנות רבות וחשובות - אולי כל ההבחנות - עשויות להיות חשופות לטענה כי יהיו מצבים בהם יהיה קשה ליישמן. ייתכנו בהחלט "מקרים קשים" - וחוק "גיוס בחורי הישיבות" שתיארנו לעיל הוא אחד מהם - בהם יהא קשה להכריע האם לפנינו העדפה פנימית או חיצונית. במצב דברים זה, יש לתת להכרעה הרובנית ליהנות מן הספק של מיקסום תועלת הכלל.

בהמשך לכך יש לזכור כי ההבחנה בין העדפה פנימית לחיצונית איננה מתיימרת להיות כלל ממצה או מכריע. תכלית ההבחנה להבהיר נקודות בהן עשוי להתקיים פער בין הכרעת הרוב להחלטה הממקסמת תועלת.

ככלל, ככל שההעדפה המבוטאת בהחלטת הרוב היא פנימית יותר, כך יידרש רוב קטן יותר מבין המצביעים כדי לוודא שההחלטה אכן ממקסמת את תועלת הכלל. זאת מאחר שככל שההעדפה פנימית יותר, נשמרת יותר הנחת היסוד הליברלית שהפרט המצביע הוא שמכיר את עצמו.

בהתאמה, ככל שההעדפה המבוטאת נוטה להיות חיצונית יותר, הפרטים מצביעים על נסיבות חיים והעדפות שהם-עצמם אינם חווים, מכירים או מושפעים מהן באופן ישיר ובלתי-אמצעי, ומשכך עולה חשד מבוסס יותר ביחס ליכולת ההחלטה להעלות את סך תועלת הקהילה.

לבסוף, הבהרה אחת נוספת: העדפות חיצוניות עשויות להיות לגיטימיות כשהן מחוקקות לטובת זכויות פרטים בקבוצות סגורות. נניח מצב בו קבוצת מיעוט במדינה מסוימת נוהגת מזה מאות שנים, כעניין שבתרבות או במסורת, להשליך לנהר כל בת בכורה.

הכרעה רובנית שתאסור על קבוצת המיעוט לממש את הפרקטיקה הנדונה, תיתקל ודאי בהתנגדות מטעם נציגי קבוצת המיעוט, ומשכך תהווה העדפה חיצונית ברורה. ואולם, תכליתה של העדפה חיצונית זו היא להגן על זכות פרט ספציפי - זכותן לחיים של ילדות בכורות המושלכות לנהר - מפני פעולה קהילתית שלפרט אין דרך סבירה להתגונן מפניה. 

ההעדפה החיצונית בחקיקה במצב זה מבטלת העדפה חיצונית אחרת - את זו המוחצנת על הבנות הבכורות בקהילה הסגורה. מכאן שחקיקה המשקפת העדפה חיצונית, שמגנה על זכויות פרטים ספציפיים מפני נורמות קהילתיות פוגעניות, תיחשב הכרעה רובנית לגיטימית.

בטרם נסכם, חשוב להבחין בין שני סוגי הגבולות המוטלים על הכרעות רוב. עניינו של הגבול הראשון בטענה כי המנגנון הפוליטי הנוכחי - הבחירות והצבעת הפרלמנט - לא תמיד משקף נאמנה את ההעדפות האמיתיות של הרוב בחברה, לאור פערים באחוזי ההצבעה, בעיות נציג ויידוע בלתי-מושלם של ציבור הבוחרים. 

לעומת זאת, עניינו של הגבול השני בטענה כי בהנחה שתכלית הצבעת הרוב היא העלאת התועלת הכללית של חברי הקהילה, ובהינתן שהעדפות הרוב משוקפות נכונה, עדיין ייתכנו מצבים בהם התכלית התועלתנית נסתרת לאור ההבחנה בין העדפות פנימיות לחיצוניות.

משמעות שני גבולות אלו היא כי חקיקה העומדת בסתירה להעדפות המוצהרות של הקהילה, או חקיקה המשקפת העדפה חיצונית מובהקת, בייחוד ביחס לאינטרס ראשוני המעוגן כזכות פרט - תהייה בטלה. אף אם תפעיל הכנסת את כוח החקיקה, באמצעות העברת הצעת החוק בשלוש קריאות וכיוצא בזאת, החוק שיתקבל בהכרח:

(1) יחרוג מרצונה האותנטי של הקהילה; או

(2) ישקף ירידה בתועלת המצרפית.

משכך החקיקה תהווה חריגה מהמנדט שניתן לכנסת על-ידי העם, היא לא תחייב את האזרחים, יישומה יהיה בלתי-חוקתי, וסופה - בטלות.

סיכום
המערכת המשפטית בישראל אימצה לעצמה מעין-חוקה עם חקיקת שני חוקי היסוד החדשים. עיגון הזכויות בחוקי היסוד מחייב את המסקנה כי הכנסת עשויה לסטות מהמנדט אשר ניתן לה בבחירות. סטייה זו תתרחש אם הכנסת מחוקקת באופן הסותר את העדפותיהם המוצהרות של האזרחים בנושא נתון, או כאשר חקיקה המשקפת העדפה חיצונית מובהקת פוגעת בזכות יסוד של פרט או קבוצת מיעוט, המתנגדים לחקיקה. 

אין סתירה בין זיהוי גבולות חקיקת הפרלמנט לבין ריבונות העם. להיפך: הטלת מגבלות על חקיקה מתחייבת בדיוק כתוצאה מריבונות העם, וליתר דיוק - מהעובדה שהריבונות המבוטאת בחוקה או בחוקי היסוד חייבת להיות עליונה על הריבונות המבוטאת בחקיקה רגילה. משכך, אין הרבה יותר מאשר דמגוגיה באמירה שפסילת חקיקה, באשר היא, היא "אנטי-דמוקרטית".

מיצוב גבולות כוחה של הכנסת לא מרחיק את ישראל מדמוקרטיות מערביות, אלא מקרב אותה אליהן. ארה"ב בכבודה ובעצמה ייסדה את מודל הביקורת השיפוטית המתחייבת מעליונות החוקה (בפסק הדין המפורסם מרבורי נ' מדיסון).

אמנם, קיימים הסדרים שונים ומגוונים לביקורת השיפוטית במדינות מערביות. במדינות מסוימות, ממונה בית משפט ייחודי לשם העברת ביקורת שיפוטית על חקיקה [32], במדינות נוספות ניתן התפקיד למעין "מועצה חוקתית" [33], ובמדינות אחרות לכל בית משפט נתונה הסמכות לבחון האם חקיקת הפרלמנט מתיישבת עם החוקה [34].

ואולם המשותף לכלל המדינות המערביות - אפילו לאנגליה, שבמשך שנים התנהלה תחת מודל של עליונות פרלמנטרית מוחלטת (Parliament Sovereignty) - היא ההכרה בעובדה שהכוח האדיר המוקנה לפרלמנט עשוי לפעמים להיות מנוצל לרעה, בטעות או בזדון, ומכך יש להישמר [35].

מרגע שבוססו גבולות החקיקה, עולה השאלה מי יחליט מתי נחצו הגבולות. האם הפרלמנט עצמו? בית משפט לחוקה? כל בית משפט שהוא? שאלות אלו ייבחנו לעומק בפוסט הבא בנושא, ביקורת שיפוטית - חלק שני: ניתוח מוסדי.

הערות שוליים

18 ראו https://en.wikipedia.org/wiki/Parliamentary_sovereignty; אחד התומכים הבולטים בקונספט של עליונות הפרלמנט הוא פרופ' ג'רמי וולדרון, מביה"ס למשפטים באוניברסיטת קולומביה בארה"ב. ראו לדוגמה: http://www.jstor.org/stable/20455656
19 הכוונה היא לבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר (ניתן ביום 19.11.09), הידוע גם בשם "בג"ץ הפרטת בתי הסוהר", בו ביטל בית המשפט את החוק המאפשר הקמתו של בית סוהר פרטי. ראו: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3807868,00.html; וכן: https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%91%D7%92%22%D7%A5_%D7%94%D7%A4%D7%A8%D7%98%D7%AA_%D7%91%D7%AA%D7%99_%D7%94%D7%A1%D7%95%D7%94%D7%A8

20 http://www.inn.co.il/News/News.aspx/284423
21 http://www.nrg.co.il/online/1/ART2/716/502.html
22 http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4574094,00.html
23 http://www.maariv.co.il/news/new.aspx?pn6Vq=E&0r9VQ=GHHJH
24 http://main.knesset.gov.il/News/PressReleases/pages/press30715l.aspx

25 למרות שנודעו גם מפלגות שהתמודדו בבחירות, ואף זכו, ללא פרסום מצע מפורט לבוחרים: http://www.haaretz.co.il/news/elections/.premium-1.2584199

26 הדוגמה הידועה ביותר להיותם של מצעים והבטחות פוליטיות חסרי השפעה משפטית ממשית על התנהגות הנציגים, נלמדה כמובן ממהלך ההתנתקות מרצועת עזה ופינוי יישובי גוש קטיף. ראו:

 https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%94%D7%94%D7%97%D7%9C%D7%98%D7%94_%D7%A2%D7%9C_%D7%AA%D7%95%D7%9B%D7%A0%D7%99%D7%AA_%D7%94%D7%94%D7%AA%D7%A0%D7%AA%D7%A7%D7%95%D7%AA

וכן: http://www.nrg.co.il/online/1/ART/878/775.html.

27 ראו: http://news.nana10.co.il/Article/?ArticleID=156765;
did=848107; http://www.nrg.co.il/online/1/ART/782/613.html.
28 "תועלתנות כלל" היא תיאוריה מוסרית הגורסת שהכללים שפועלים מוסריים צריכים לנסח ולפעול לפיהם מבוססים על התוצאות הצפויות מהכללים: הפעולה המוסרית היא זו המובילה לתועלת המקסימלית לחברה. ראו:

 http://plato.stanford.edu/entries/consequentialism-rule/#FulVerParRulCon; ולביסוס הקשר בין תועלתנות לבין לגיטימציה שלטונית לפעולה, ראו: Dworkin, Rights as Trumps.

לתועלתנות באופן כללי, ראו:

http://plato.stanford.edu/entries/utilitarianism-history/

29 לביסוס הקשר בין הגבלת חירות הפרטים (כלומר, פגיעה בזכויות בהצדקה תועלתנית) לבין העלאת הטוב הכללי, ראו Dworkin, Taking Rights Seriously, בעמ' 274 ואילך. דוורקין מונה הן שיקולי מדיניות והן שיקולי צדק; רשומה זו, מפאת קוצר היריעה, עוסקת בשיקולי מדיניות - העלאת התועלת המצרפית - בלבד.

30 ראו Taking Rights Seriously, בעמ' 275.

31 ביקורת דומה נמתחה גם בספרות האקדמית. ראו, לדוגמה, Ely, Professor Dworkin's External/Personal Preference Distinction.

32 דוגמת בית המשפט לחוקה בגרמניה.
33 הכוונה היא לצרפת, ראו: http://www.idi.org.il/%D7%A1%D7%A4%D7%A8%D7%99%D7%9D-%D7%95%D7%9E%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%9E%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%91%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%A8%D7%AA-%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98%D7%99%D7%AA/
34 זהו המצב, למשל, בארה"ב ובישראל.

35 מודל הביקורת השיפוטית באנגליה מורכב וייחודי למדי בנוף המדינות המערביות. במשך מאות שנים, אנגליה התנהלה תחת ההנחה שחוק הפרלמנט עליון על כל נורמה משפטית, ושלבתי המשפט לא הייתה סמכות לבקר חקיקה. תמורות בשיח הפוליטי האנגלי, ובעיקר הצטרפותה של אנגליה לאיחוד האירופי וקבלת החוקה האירופית (אשר נקלטה באנגליה בחוק ה-Human Rights Act משנת 1998) הובילו ליישומו של כלי המכונה "הצהרת אי-תאימות" (Declaration of Incompatibility). משמעות הצהרה זו, המעוגנת בסעיף 4 לחוק, היא כי בית המשפט יוכל לבחון האם חקיקת הפרלמנט "עקבית" עם הזכויות המנויות באמנה האירופית. באם יימצא שהחקיקה איננה עקבית עם זכות היסוד, רשאי בית המשפט להצהיר על אי-תאימות זו, הצהרה המאפשרת להתחיל בהליך שינוי מזורז של החקיקה בהתאם להמלצות בית המשפט. יצוין כי עד להליך השינוי מצד הפרלמנט, החקיקה איננה מאבדת מתוקפה; אולם ההנחה היא כי מסורת הדיון הפוליטי הנמרץ באנגליה תוביל לכך שחוקים שבית המשפט מצא כבלתי-תואמים יקבלו מענה מהיר מצד הפרלמנט.

ביקורת שיפוטית בישראל - אמיתות ומיתוסים

 יסודות הביקורת השיפוטית בישראל

ביום 9.11.1995 נפל דבר בישראל. בפסק דינו בפרשת "המזרחי" [1] קבע בית המשפט העליון לראשונה, כי חוק של הכנסת, אשר יסתור את הזכויות המפורטות בחוקי היסוד "החדשים" [2] - יבוטל. עד אז, איש לא חשב שלבית המשפט נתונה הסמכות המפורשת לפסול חקיקה. חוק שהתקבל בפרוצדורה המקובלת (שלוש קריאות, ברוב הנוכחים וכדומה) - היה חסין מהתערבות שיפוטית. בית המשפט אמנם הגן על זכויות יסוד, כגון חופש הביטוי וחופש העיסוק, עוד לפני פסק דין "המזרחי"; אבל רק כנגד החלטות ממשלה או צווים של רשויות מנהליות אחרות, ולא כנגד חוקי הכנסת ככאלו [3].

ייאמר מיד: המדובר בשינוי פסיכי למדי במשפט הישראלי. עד אותה נקודה, חקיקת הכנסת הייתה עליונה על כל הוראה משפטית אחרת (המכונה גם "נורמה משפטית", או "נורמה"): החלטות ממשלה, צווי בית המשפט וכל נורמה אחרת היו כפופים לחוק הכנסת [4]. פסק-דין "המזרחי" קבע שחוק "רגיל" לא יכול לסתור חוק-יסוד, וכי בית המשפט יוכל לבטל חוק הסותר חוק-יסוד. בכך בוטלה העליונות המוחלטת של חקיקת הפרלמנט, שליוותה את ישראל מאז הקמתה. קל להבין, אם כך, מדוע כונה המהלך בפי תומכיו ומתנגדיו גם יחד, "המהפכה החוקתית".

מאז "המזרחי", פסל בית המשפט העליון 14 הוראות חוק: בין היתר, נפסלו הוראת חוק שמאפשרת לעצור חיילים למשך 96 שעות לפני שיראו שופט; הוראה שמגבילה את הפיצויים שיינתנו למפוני גוש-קטיף; הוראה השוללת זכאות לקצבת הבטחת הכנסה מכל מי שבבעלותו או בשימושו מצוי רכב; הוראה המתירה פתיחת בית-כלא פרטי; הוראה המאפשרת את דחיית גיוס בחורי הישיבות ("חוק טל"); הוראות המאפשרות להחזיק מסתננים במשמורת למשך 3 שנים; ועוד.

מבחינה מספרית גרידא, נפסל אחוז קטן למדי מסך החוקים בספר החוקים הישראלי (מאז שנת 1996 נחקקו בישראל כמעט 300 חוקים חדשים; וסה"כ, נכון לשנת 2015, קיימים בישראל למעלה מ-900 חוקים). למרות זאת, דעת הקהל בישראל - ולא רק בישראל - עסוקה באופן מתמשך בשאלת לגיטימיות הביקורת השיפוטית, באופן ישיר ועקיף כאחד. באופן ישיר, המשפטנים הבכירים ביותר עסקו ועוסקים בשאלת הביקורת השיפוטית בישראל [5].

באופן עקיף, שאלות העוסקות במעמדו ותפקידיו של בית המשפט בכלל, ושל בית המשפט העליון בפרט, שבות ועולות לשיח הציבורי. כך, נבחנות מעת לעת סוגיות כגון הוספת "פסקת התגברות" לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [6]; הרכבה ומעמדה של הוועדה למינוי שופטים [7]; שינוי "שיטת הסניוריטי" [8]; או הקמתו של "בית משפט לחוקה" [9].

אין ספק שהסוגיות הללו, כמו גם אחרות, עומדות על רגליים עצמאיות. ועדיין, נראה שהמשותף לכולן הוא שלא ניתן לנתק אותן מהחשש הבסיסי מהפעלת "נשק יום הדין": פסילת חוקים על-ידי מוסד שלא נבחר בבחירות דמוקרטיות היא פעולה שחלק מהאזרחים סבורים שאין אפשרות להצדיקה, בעוד שאחרים בטוחים שאין קיום לדמוקרטיה בלעדיה.

כך, כל צד בדיון בשאלות העקיפות מתחיל מהנחת יסוד שונה: פלוני סבור שבית המשפט הישראלי נטל לעצמו סמכות שמעולם לא ניתנה לו; אלמוני בטוח שעצם קיומה של הדמוקרטיה מחייב ביקורת שיפוטית, שעיקרה בהגנה על זכויות המיעוט. שיח החירשים הזה פוגע, קודם כל, בדיון הציבורי בשאלות העקיפות; אבל גם במעמד בית המשפט עצמו.

מכאן שהבעיה בטיפול הציבורי בשאלת הביקורת השיפוטית, היא שאין למעשה ויכוח: ראשית, אין הסכמה על העובדות הבסיסיות הנוגעות לדיון, ושנית, אין הבחנה בין סוגים שונים של שאלות, וכך טיעון כדוגמת "חייבים שמישהו יגן על מיעוטים" - אשר בהחלט ניתן לספק לו מענה הולם, גם במדינות ללא ביקורת שיפוטית על חקיקה - נענה בתשובות כגון "אבל כל השופטים אשכנזים מרחביה".

הנתק בין תומכי ומתנגדי הביקורת השיפוטית מועצם לאור העובדה שגם ללא קשר לדיון ציבורי חסר או בלתי-מדויק, שאלת לגיטימיות הביקורת השיפוטית היא שאלה מורכבת, הכוללת שאלות-משנה רבות. בין שאלות אלו ניתן למנות את שאלת היחסים הראויים בין שלוש הרשויות במדינה דמוקרטית, אופי שיטת המשפט במדינה, המבנה החברתי, הדמוגרפי והפוליטי, מקצועיות השופטים והרכבם, מידת עצמאות מערכת השפיטה ועוד.

לכן נראה שהשיח הציבורי ירוויח מהצגת העובדות הקשורות בביקורת השיפוטית, מבחינה מקומית ובינלאומית; מחלוקת שאלת לגיטימיות הביקורת השיפוטית לשאלות-משנה ומהפרדה בין סוגים שונים של טענות בכל שאלה; ומדיון בכל אחת משאלות המשנה והטענות במסגרתה באופן פרטני. זאת, להבדיל מהאופי האופייני לשיח התקשורתי, שאץ-לו-רץ-לו אל הדיונים בשאלות הנגזרות. 

מטרתה של רשימה זו, שתכלול ארבעה חלקים, היא לנסות להצדיק באופן עקרוני פסילת חקיקה של הכנסת על-ידי בית המשפט, ולשרטט מתווה תאורטי שיאפשר להעריך ולבקר את פסיקות העליון הפוסלות חקיקה.

כדי שתהיה לנו הנחת יסוד מוסכמת לחלקים הבאים, נעבור עכשיו לנקות מהשולחן קושי מקדמי, המעכיר באופן עיקש למדי את הדיון בשאלת הביקורת השיפוטית - התנגדות שאכנה "אבל אין חוקה בישראל".

בעיית החוקה בישראל

מדינות מערביות המכירות בסמכות בית המשפט לפסול חקיקה מבססות סמכות זו, בדרך כלל, בחוקה. בשונה ממדינות אלו, אין בישראל חוקה מוסכמת - מסמך שהתקבל על-ידי "רוב מיוחס" [10] - המעגנת ומשקפת את "ערכי העומק" של האומה, בצד הסדרים משטריים שיגשימו את אותם ערכים. בין הסדרים אלו ניתן למנות את ההגדרה הבסיסית של רשויות המדינה, כפיפות הצבא למדינה, הרכב בית הנבחרים, אופן מינוי השופטים וכיוצא באלו.

מדוע דרושה חוקה לשם ביקורת שיפוטית? חוקה נהנית משני יתרונות ביחס לחוק "רגיל". ראשית, ברוב המקרים, החוקה מאושרת ברוב מיוחס, בתחילת הקמת הישות המדינית, לדוגמה לאחר מלחמה או מהפכה (כמו בצרפת או ארה"ב); או לאחר החלפת משטר וכינון חוקה חדשה (כמו בדרום אפריקה שלאחר משטר האפרטהייד). זאת בשונה מחוקים רגילים המשקפים, בדרך כלל, לא יותר מ-30%-40% מקולות בעלי זכות ההצבעה (כפי שיפורט בפוסט הבא). שנית, על-פי רוב, הצבעת העם מתייחסת באופן ישיר למסמך החוקה. להבדיל מבחירה בנציגים אשר מנסחים חוקים ואז מצביעים עליהם, כאן העם מצביע על מסמך מוכן העומד מראש לאישורו. לכן ההנחה היא שחוקה נהנית מהסכמה חוצת-מגזרים.

משמעות הסכמה חוצת-מגזרים זו היא שהוראות החוקה מגלמות את ריבונות העם בצורה הקרובה ביותר לאידיאלית האפשרית. לכן, חוק רגיל איננו יכול לחרוג מהוראות החוקה. אם התגלה שהוראה בחוק סותרת את החוקה בנקודה מסוימת, יהא על בית המשפט להכריז על בטלות הוראת החוק, שכן אחרת נסתרה ריבונות העם המגולמת בחוקה.

מכאן שהחוקה נחוצה למוסד הביקורת השיפוטית שכן היא מאפשרת להבחין בין רמות שונות של ריבונות העם. הריבונות ה"אידיאלית" המבוטאת בחוקה עליונה על ריבונות הכנסת (ומכאן שחוק הסותר את החוקה יהא בטל), כפי שריבונות הכנסת עליונה על ריבונות הממשלה (ומכאן שהחלטת ממשלה לא יכולה לסתור חוק), וכפי שריבונות הממשלה עליונה על ריבונות המשרדים הכפופים לה - וכך הלאה.

לצערנו, מדינת ישראל לא זכתה למסמך חוקתי מכונן המשקף ריבונות "אידיאלית" שכזו. עד לחקיקת שני חוקי היסוד ה"חדשים", לא היה בישראל מסמך יסוד כתוב ומוסכם, אשר אפשר ביקורת שיפוטית על תוכן חקיקת הכנסת. בקצרה ניתן לומר, שהקמת המדינה התבססה על מסמכים היסטוריים שונים, ובראשם מגילת העצמאות; שהמגילה איננה "חוקה" במובנה הרגיל; שאת החוקה החליפו חוקי-יסוד ספציפיים, שלא הסמיכו את בית המשפט לביקורת שיפוטית על תוכן החקיקה (חוק-יסוד הכנסת, חוק-יסוד הממשלה, חוק-יסוד הצבא ועוד); וש"הצעת הררי" [11] - לכתוב את החוקה "פרקים פרקים", עד לכדי איגודה למסמך שלם - לא הבשילה עד למועד כתיבת שורות אלה (ולא נדמה כאילו היא על סף מימוש [12]).

הטענה המרכזית של מצדדי הביקורת השיפוטית היא כי חקיקת שני חוקי היסוד החדשים כוננה מהפכה חוקתית. ה"מהפכה" באה לידי ביטוי בהעלאתם של חוקי היסוד החדשים אל רובד נורמטיבי עליון על חוקי הכנסת ה"רגילים" (שאינם "חוקי יסוד"), המשקף ריבונות "אידיאלית", ולכן שקול ל"מעין-חוקה". 

מה זה אומר? שכלל חקיקת הכנסת כפופה לחוקי היסוד החדשים (למעט יוצאי דופן מוגדרים [13]), ועל כן חוק "רגיל", הסותר את הזכויות שעוגנו בחוקי היסוד החדשים, יהא בטל וחסר תוקף משפטי בדיוק כמו חוק רגיל הסותר את חוקת צרפת או דרום אפריקה. משכך, ניתן לפנות לבית המשפט כנגד חקיקה, כפי שניתן לפנות לבית המשפט כנגד החלטת כל רשות מדינית אחרת (החל בדו"ח מהירות שניתן בלא סמכות וכלה בהחלטות הממשלה).

לשיטת המתנגדים לתזה זו - התנגדות שנכנה התנגדות "חזקה" לביקורת שיפוטית - הכנסת כלל לא התכוונה להעניק מעמד עליון לשני חוקי היסוד החדשים; ובטח שלא להסמיך את בית המשפט לפסול חקיקה שאיננה מתיישבת, לדעתו, עם חוקי היסוד [14].

על כך יעידו מספר הח"כים הנמוך שנכח בהצבעות על חוקי היסוד החדשים; העדרה של הוראה המסמיכה פסילת חקיקה בחוקי היסוד החדשים; ודברי הכנסת, המלווים כל הצעת חוק, שלא מאזכרים מתן סמכות שכזו לבית המשפט. במלים פשוטות, המתנגדים החזקים כופרים בהנחת היסוד של המהפכה: בעצם הטענה כי שני חוקי היסוד החדשים משקפים את רובד הריבונות ה"אידיאלי" המאפשר פסילת חקיקה של הכנסת.

כנגד ההתנגדות ה"חזקה" הוצגו מספר טענות. ראשית, נטען כי חוק יסוד המעגן זכות אדם בהכרח מעלה את הזכות המוגנת למעמד עליון ביחס לחוק רגיל, קרי למעמד של חוקה. עליונות זו, כך הטענה, מחייבת את המסקנה שחוק רגיל לא יכול לסתור חוק-יסוד.

וכך מדוע? כי אם לא, אין כל הבדל בין חוק-היסוד לבין חוק "רגיל". מבחינה לוגית ומשפטית, אין משמעות למעמד "עליון" ללא "שיני" הביקורת השיפוטית: אם הכנסת יכולה לחוקק חוקים רגילים, שיפגעו בזכויות המנויות בחוקי-היסוד, הרי שבמבחן התוצאה חוקי-היסוד לא שונים מחוקים רגילים. ואם אין הבדל בין חוק-יסוד לחוק רגיל, הרי שאין כל היגיון בחקיקת חוקי-יסוד. מכאן, שחוק-יסוד המעגן זכות אדם חייב להיות עליון על חוק "רגיל", וחייבת להיות אפשרות לביקורת שיפוטית, שתוודא שחוק רגיל לא סותר את חוק-היסוד.

שנית, נטען כי חוקי היסוד החדשים חוקקו בהליך "חגיגי", וכי הכנסת הייתה מודעת היטב לטיב מעשיה [15].

שלישית, נטען כי גם אם חברי הכנסת לא היו מודעים למשמעות המלאה של חקיקת חוקי היסוד, בידם היכולת לשנות, לתקן או לבטל את חוקי היסוד החדשים; ולא מדובר באפשרות תאורטית. חוק-יסוד: חופש העיסוק חוקק ביום 3.3.92. מעט לאחר מכן, מצא בית המשפט העליון כי הוראת החוק המגבילה ייבוא של בשר לא כשר לישראל, לא עולה בקנה אחד עם הוראות חוק-היסוד. בתגובה לפסק הדין, תיקנה הכנסת את חוק-יסוד: חופש העיסוק והוסיפה להוראותיו "פסקת התגברות", המאפשרת, בתנאים מסוימים, לפגוע בחופש העיסוק באמצעות חוק "רגיל" [16].

כלומר: הכנסת הגיבה במודע לפסק הדין בתיקון חוק-היסוד - אולם במקום לשלול את סמכות בית המשפט לפסול חקיקה, בחרה הכנסת להוסיף כאמור את "פסקת ההתגברות". בכך הכירה הכנסת, לפחות במשתמע, בממד הריבונות האידיאלי שראה בית המשפט בחוקי היסוד החדשים. מכאן, שאף אם בית המשפט הוא שיזם את המהפכה החוקתית, לא רציני לטעון שהדבר נעשה "במחטף", "מאחורי גבה" ו-"ללא ידיעתה" של הכנסת.

סיכומו של דבר: ההנחה המשפטית המקובלת כיום בקרב מרבית הציבור בישראל, והנחת היסוד לדיון בפרקים הבאים, היא שחוקי-היסוד החדשים מהווים מקור הסמכה לפסילת חקיקה. הכנסת עצמה, הממשלה, הקהילה המשפטית ודעת הקהל כבר קיבלו, למעשה, סמכות זו.

ואולם, המצוי איננו גורר בהכרח את הרצוי. האם ניתן להצדיק את הביקורת השיפוטית באופן עקרוני, ולא רק כתוצר ההתפתחות הפוליטית-משפטית בישראל? זוהי שאלת-העל עליה נבקש לענות בפוסטים הבאים.

לשם בהירות הדיון, נחלק את השאלה לשאלות משנה:

(1) האם תיתכן בכלל "חריגה" של הרשות המחוקקת מהכוח שניתן לה?

(2) בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם בית המשפט הוא המוסד המתאים לקבוע מתי חרגה הרשות המחוקקת מכוחה?

(3) בהנחה שבית המשפט הוא המוסד המתאים ביותר לקביעה האמורה, האם קביעתו צריכה להיות סופית?

הפוסט הבא ("גבולות הכוח של הרשות המחוקקת") יעסוק בשאלה הראשונה: האם מבחינה עקרונית, אפשר בכלל לומר שהכנסת "חרגה" מגבולות המנדט הניתן לה על-ידי העם, חריגה שתוביל לבטלותו של החוק שחוקק? או שתכל'ס צדק בית המשפט כשקבע, עוד לפני המהפכה החוקתית, ש"אין מהרהרים אחרי מעשה בית המחוקקים בחקיקתו" [17], כי החוק הוא ביטוי רצונו החופשי של העם?

הפוסט שלאחריו יבסס את הטענה שהמוסד הראוי לקביעה מתי חרגה הכנסת מכוחה הוא בית המשפט; והפוסט האחרון יתמקד בשאלה האם קביעת בית המשפט לגבי החריגה מכוחה של הכנסת צריכה להיות "סופית", ויסכם את הטיעון התומך בביקורת שיפוטית ואת המתווה התאורטי להערכתה.

הערות שוליים

1 ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי (ניתן ביום 9.11.1995), ראו: 

https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A4%D7%A1%D7%A7_%D7%93%D7%99%D7%9F_%D7%91%D7%A0%D7%A7_%D7%94%D7%9E%D7%96%D7%A8%D7%97%D7%99

2  המדובר בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. ראו:

https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%97%D7%95%D7%A7_%D7%99%D7%A1%D7%95%D7%93:_%D7%9B%D7%91%D7%95%D7%93_%D7%94%D7%90%D7%93%D7%9D_%D7%95%D7%97%D7%99%D7%A8%D7%95%D7%AA%D7%95

https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%97%D7%95%D7%A7_%D7%99%D7%A1%D7%95%D7%93:_%D7%97%D7%95%D7%A4%D7%A9_%D7%94%D7%A2%D7%99%D7%A1%D7%95%D7%A7

3 מרגע שחוקק חוק, אף אם נפגעה זכות יסוד, לא ניתן היה לבטל את החוק; לכל היותר ניתן היה לנסות להפעילו באופן המצמצם את הפגיעה, באמצעות פרשנות חוקתית. הפרשנות החוקתית מהווה אף היא כר פורה לכתיבה ולוויכוחים אקדמיים. כתבו בנושא ענקי משפט כרונלד דוורקין, ה.ל.א הארט, ג'ון איליי ועוד. להרחבה ראו: Dworkin, Laws Empire, ובעברית: א. ברק, "פרשנות חוקתית".

4 פסקי דין רבים בתקופה שקדמה למהפכה החוקתית אישררו את התפיסה לפיה מרגע שהכנסת חוקקה חוק, בית המשפט לא יבחן את תוכנו כדי להחליט האם הוא "בסדר" או לא, מאחר שמדובר בשיקוף רצון הרוב הדמוקרטי. ראו לדוגמה בג"ץ 108/70 מנור נ' שר האוצר (ניתן ביום 20.10.1970): "לכל הדעות, מה שהכנסת עושה בדרך רגילה כגוף מחוקק שנבחר בבחירות דמוקרטיות ומשקף את רצונו החופשי של העם, טענת אי-סבירות אינה יפה לו, ובית משפט זה אינו רשאי לשים עצמו לשופט על סבירותם או אי סבירותם של מעשי חקיקה כאלה של הכנסת"

5 תקצר היריעה מלתאר את כל הספרים, המאמרים, הכנסים, החיבורים וההרצאות שעסקו בנושא המהפכה החוקתית, כמעט מכל זווית אפשרית. בין הכותבים הבולטים בנושא ניתן למנות את הנשיא (בדימוס) אהרן ברק; שר המשפטים לשעבר דניאל פרידמן; הפרופ' הלל סומר, ברק מדינה, אמנון רובינשטיין, אמנון רייכמן, ועוד רבים אחרים.

6 "פסקת התגברות" מאפשרת לכנסת, בנסיבות מסוימות, לחוקק חוקים הפוגעים בזכויות המנויות בחוק היסוד. ראו: ttp://www.idi.org.il/%D7%A1%D7%A4%D7%A8%D7%99%D7%9D-%D7%95%D7%9E%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%9E%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D/a_hole_in_the_override_law_fence/

7 http://www.themarker.com/news/1.2630528

8 "שיטת הסניוריטי" קובעת כי לנשיאות העליון ימונה השופט בעל הוותק הרב ביותר בעת פרישת הנשיא המכהן. ראו: http://news.walla.co.il/item/1837487

9 http://news.walla.co.il/item/895154

10 אין הגדרה חד-משמעית ל"רוב מיוחס"; מקובל לחשוב עליו כרוב גדול, בדרך כלל למעלה מ-50% מכלל בעלי זכות הבחירה בהחלטה נתונה. ראו:

https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A8%D7%95%D7%91_%D7%9E%D7%99%D7%95%D7%97%D7%A1

11 ראו: http://main.knesset.gov.il/About/Lexicon/Pages/Harri.aspx

12 רבים וטובים כתבו על הצורך הישראלי בחוקה, על הבעייתיות בכינון חוקה בחברה מפולגת ומשוסעת כחברה הישראלית, ועל הפתרונות האפשריים. ראו לדוגמה: http://www.haaretz.co.il/literature/study/.premium-1.1937369;
את הצעת המכון לאסטרטגיה ציונית: http://www.izs.org.il/heb/?catid=169
וכן את הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה:
 http://www.idi.org.il/%D7%A1%D7%A4%D7%A8%D7%99%D7%9D-%D7%95%D7%9E%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%94%D7%95%D7%A6%D7%90%D7%94-%D7%9C%D7%90%D7%95%D7%A8/%D7%94%D7%A1%D7%A4%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%94%D7%A1%D7%A4%D7%A8%D7%99%D7%99%D7%94-%D7%9C%D7%93%D7%9E%D7%95%D7%A7%D7%A8%D7%98%D7%99%D7%94/%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%94-%D7%91%D7%94%D7%A1%D7%9B%D7%9E%D7%94/

13 סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי חוקים שעמדו בתוקף לפני מועד תחולתו של חוק-היסוד - יהיו פטורים מלעמוד בדרישותיו. כלומר - הוראות חוק היסוד יחולו רק על חוקים שנכנסו לתוקף לאחר חקיקתו. אין בחוק-יסוד: חופש העיסוק הוראה דומה; חוק-יסוד: חופש העיסוק כולל אך "פסקת התגברות", שכאמור מאפשרת לכנסת לפגוע בזכות המנויה בו בהינתן תנאים מסוימים.

14 בין הכותבים הבולטים המחזיקים בעמדות אלו ניתן למצוא את שר המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן; את פרופ' רות גביזון; ואת פרופ' הלל סומר.

15 ראו בהקשר זה את תיאורו המרתק של פרופ' אמנון רובינשטיין, במאמרו "הכנסת וחוקי היסוד על זכויות האדם": http://weblaw.haifa.ac.il/he/Journals/lawGov/Volume5A/%D7%9B%D7%A8%D7%9A%20%D7%94(1)%20%D7%90%D7%9E%D7%A0%D7%95%D7%9F%20%D7%A8%D7%95%D7%91%D7%99%D7%A0%D7%A9%D7%98%D7%99%D7%99%D7%9F%20-%20%D7%94%D7%9B%D7%A0%D7%A1%D7%AA%20%D7%95%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%99%20%D7%94%D7%99%D7%A1%D7%95%D7%93%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%96%D7%9B%D7%95%D7%99%D7%95%D7%AA%20%D7%94%D7%90%D7%93%D7%9D.pdf

16 הפרשה ידועה בשם "פרשת מיטראל". ראו תחת תת-הפרק "חוקי יסוד" בערך "הכנסת השלוש עשרה":

 https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%94%D7%9B%D7%A0%D7%A1%D7%AA_%D7%94%D7%A9%D7%9C%D7%95%D7%A9_%D7%A2%D7%A9%D7%A8%D7%94

17 בג"ץ 142/89 לאור נ' יו"ר הכנסת (ניתן ביום 1.7.90).

חופש המימון או חופש הדיון? על מימון סלקטיבי בפורומים ציבוריים

מבוא

ביום 10.6.15 פורסמה בעיתון "הארץ" כתבה שכותרתה "מלחמת תרבות: השרים פותחים במאבק להגבלת היוצרים; בכירים בעולם התיאטרון מאיימים בצעדי נגד" [1]. בין היתר, עוסקת הכתבה בהודעת השרה רגב, כי תשקול לבטל את תמיכת משרדה בתיאטרון "אלמינא" ביפו, בשל סירובו של השחקן נורמן עיסא - מייסד התאטרון ומנהלו האמנותי - להופיע בבקעת הירדן. סירובו של עיסא להשתתף בהצגות בבקעה נובע מטעמים מצפוניים, לשיטתו: עיסא טוען כי אינו מוכן להופיע בהצגות "במקומות שנויים במחלוקת". בתגובה לכך טענה השרה כי המימון הממשלתי לתאטרון ייבחן מחדש: "במידה ונורמן לא יחזור בו מהחלטתו, בכוונת השרה לבחון מחדש את תמיכת המשרד בתיאטרון אלמינא, הפועל תחת ניהולו. נוקיע את המחרימים ונחזק ונטפח את אלו אשר יש מבקשים להחרימם". בסופו של דבר הגיעו רגב ועיסא לעמק השווה [2]. 

החלטתה זו של רגב, לשקול את תמיכת משרדה ביוצר לאור עמדותיו, איננה הכרעה נקודתית. כך, בפגישה שנערכה בין השרה רגב לבין נציגי אמנים, עמדה רגב על זכותה של הממשלה לתעל את כספי התמיכה בתרבות כראות עיניה [3]: "אני קובעת את הקריטריונים, אני יכולה להחליט שמוסדות לא מקבלים כסף, שכל הכסף עובר רק לפריפריה וליהודה ושומרון. הממשלה לא חייבת לתמוך בתרבות. אני יכולה להחליט לאן הולך הכסף"; בנאומה בטקס "פרס התאטרון הישראלי" שנערך ביום 19.6.15 [4], טענה השרה רגב, בין השאר, כי היא "עוסקת בשאלת חופש המימון ולא בשאלת חופש הביטוי"; ובפוסט שפרסמה בעמוד הפייסבוק שלה ביום 10.7.15 [5], כתבה רגב כי: "שמחתי לקרוא הבוקר את הסקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה ואוניברסיטת תל אביב, שפורסם בערוץ 7. מהסקר עולה כי רוב הציבור, 52% מאמין כי במסגרת תפקידי כשרה יש לי הזכות למנוע מימון של יצירות תרבות שהתכנים שלהן אינם תואמים את האינטרסים של המדינה. רוב הציבור מבין, שלא מדובר בשאלת חופש הביטוי אלא בשאלת חופש המימון". באותו הפוסט, ביטאה רגב את הקו המחבר בין הנקודות: "ההחלטות אותן קיבלתי נוגעות בסוגיה מהותית כיצד מחלקים כספי ציבור ולמי. זו זכותה של מדינה לקבוע תמריצים ותיעדוף לאוכלוסיות ומגזרים שונים".

על פי ההיגיון המונח בבסיסה של עמדה זו, מימון ממשלתי הניתן לאמן ספציפי מהווה פריבילגיה; זכות-יתר שהמדינה ברצותה תתן או תשלול. בניגוד לתפיסה זו, התקוממו רבים על הפגיעה בחופש הביטוי, וביניהם ארגון "עדאלה", שיצא כנגד החלטת השר בנט לשלול תמיכה מההצגה המבוססת על סיפורו של המחבל המורשע וואליד דקה: "משמעות ההחלטה היא הגבלת חופש הביטוי בשל דעה או הצגה שאינה הולמת את דעת הרוב. מדובר בהחלטה הפוגעת הן בחופש הביטוי של היוצרים, והן בזכותם של התלמידים הערבים לצפות בהצגה זו". אף פרופ' גרוס תקף את החלטות השרים בנט ורגב, תוך השוואת מדיניות התמיכה הסלקטיבית בתרבות להחלטתו של השר אריאל, לבטל את התקנים למשרתים בשירות לאומי שהוקצו לארגון "בצלם" [6]: "אין אפשרות לנתק החלטה זו של השר אריאל מהחלטות דומות של שרת התרבות, מירי רגב, ושר החינוך, נפתלי בנט. כל אחד מהם ביקש, בשם טובת מדינת ישראל, להגביל את חופש הביטוי ואת תמיכת המדינה בארגונים העוסקים בתרבות או בזכויות אדם".

הבעיה המרכזית בתגובותיהם של "עדאלה" ושל פרופ' גרוס, היא שהן אינן מבארות מדוע נפגע חופש הביטוי של יוצר שהמימון ליצירותיו פסק - בעוד שעמדתה העקרונית של רגב מתעקשת שכל שנפגע הוא "חופש המימון". באופן מסורתי, חופש הביטוי נתפס כזכות "נגטיבית", המטילה על המדינה את החובה שלא להתערב בפעולות הפרט, להבדיל מחובה לסייע לפרט לפעול. נדמה כי מסיבה זו עמדתם של גרוס ו"עדאלה" מצויה במיעוט מובהק בשיח הציבורי. האינטואיציה הציבורית נוטה להסכים עם התפיסה כי "חופש הביטוי איננו חופש המימון": יש הבדל בין לאסור על התבטאות או יצירה מסוימות, לבין לא לתקצב אותן; ואם למדינה נתון הכוח שלא לתמוך כלכלית בביטויים כלל, הרי שממילא עומד לה הכוח לממן רק חלק מהביטויים, באופן המקדם את מטרותיה. אי-מימון יוצר מסוים או יצירה נתונה לא פוגע בחופש הביטוי של היוצר, שכן המדינה בשום שלב לא אסרה על היוצר להתבטא או על היצירה להתפרסם. 

נדגיש: לא בכדי מכחישים השרים בנט ורגב והמצדדים בעמדותיהם כי נפגע חופש הביטוי של יוצר שהמימון הממשלתי ליצירתו פסק, תוך הבחנה בין חופש הביטוי לחופש המימון. ברמה המשפטית, חופש הביטוי מהווה זכות יסוד, שלפחות חלק מסוים ממנה חוסה תחת זכות האדם לכבוד. משכך, פגיעה קשה בחופש הביטוי עשויה להוביל לפסילת החלטת שר, ובמקרים קיצוניים - אף לפסילת חקיקה ראשית של הכנסת. בנוסף, מבחינה תדמיתית וציבורית, נדמה כי השרים ותומכיהם אינם מעוניינים להיתפס כפוגעים בחופש הביטוי, לאור מעמדו במדינה ליברלית. 

הטיעון המוצע ברשימה זו יבקש להראות כי בפורומים מסוימים, שלילת מימון סלקטיבית מביטוי ראויה להיבחן כשקולה במהותה לאיסור ישיר על אותו ביטוי - כאילו הטילה המדינה על הביטוי קנס או סנקציה אחרת. במלים אחרות: מסקנת הטיעון המוצע היא כי שלילת מימון מביטוי עשויה, במקרים מסוימים, לפגוע בחופש הביטוי לא פחות, ואולי אף יותר, מאשר איסור ישיר בסנקציה על ביטוי. מסקנה זו שומטת את בסיס ההבחנה של רגב בין חופש המימון לחופש הביטוי ומוכיחה כי חופש הביטוי עצמו הוא שנפגע במימון סלקטיבי, המבוסס על קריטריונים פוליטיים. משכך, מתחייבות מגבלות מהותיות על שלילת תקצוב שמהותה פוליטית, והשרה רגב איננה רשאית לנווט את תקציב משרד התרבות כראות עיניה, תוך התעלמות מפרמטרים מקצועיים. נבהיר: הטיעון המוצע ברשימה זו אינו מתיימר להתיר את מכלול המחלוקת הכרוכה במימון ביטוי ממשלתי. המדובר בסוגיה מורכבת, לה פנים רבות. כל ענייננו ברשימה זו הוא להאיר זווית אחת, חשובה וחוזרת, של הגבלות כלכליות על חופש הביטוי, ומשמעותן ביחס לזכות היסוד.

הקדמה - חופש הביטוי כמגן על הליך הצבעה חופשי ומיודע

בספרות האקדמית נודעו הצדקות שונות להגנה על חופש הביטוי [7]. רשימה זו תעסוק בהצדקה ספציפית אחת, המתמקדת בחיוניותו של חופש הביטוי לדיון הפוליטי בחברה דמוקרטית. עיקרה של העמדה בטענה כי חופש הביטוי מהווה רכיב אינטגרלי ביכולתה של חברה לממש שלטון עצמי אפקטיבי, המבוסס על הצבעה פופולרית של אזרחים כשירים ומיודעים. יידוע האזרחים מתבצע על ידי חשיפה לדעות שונות במטרה לגבש עמדה פוליטית. לכן, תהליך הצבעה אותנטי מניח שוק רעיונות חופשי ומגוון, באמצעותו יכול הפרט להיחשף לכלל המידע הרלוונטי להצבעתו, לשכנע ולהשתכנע מעמדות נוגדות ולבסוף לגבש דעה מנומקת שתאפשר הצבעה. שוק דעות חופשי כאמור מחייב את שמיעתה של קשת הביטויים הרחבה ביותר האפשרית, כך שלכל עמדה תינתן "זכות עמידה" מינימלית לבחינת הציבור. מכאן נובעת הדרישה הליברלית ל"ניטרליות ממשלתית" ביחס לתוכן הביטוי: ככל שהממשלה אוסרת בחוק השמעת ביטוי מסוים בגלל תוכנו, הרי ששוק הביטוי מתעוות באופן שאיננו מאפשר עוד דיון הוגן במכלול העמדות הציבוריות. העמדה שביטויה נאסר הופכת לנחותה אינהרנטית, ונפגעת יכולת האזרחים לגבש עמדה רציונלית המבוססת על העדפותיהם-הם; העדפות הממשל הן שיגדירו את גבולות ההעדפה הלגיטימית עבור האזרחים.

המסקנה הראשונה המתבקשת היא כי למדינה אסור להוציא מחוץ לחוק ביטויים עימם איננה מסכימה, או הנדמים כנחותים או פוגעניים בעיניה. האזרח איננו ילד, עליו יש לנסות להגן מפני ביטויים "מסוכנים"; לשלטון יש אינטרס ברור "להגן" על אזרחים מפני ביטויים מסוימים מהם הוא סולד, אך לא מפני ביטויים אחרים אותם הוא מעריך; ובאופן היסטורי, הגבלות על ביטוי נוטות לתעדף את עמדת הרוב על פני עמדת המיעוט, באופן המקים חשש לאפליה על בסיס דעה פוליטית. איסור על ביטוי נוכח תוכנו איננו שונה אפוא מצנזורה טהורה, ובהעדר טעמים חריגים ביותר זו איננה מתיישבת עם הנחת היסוד של אזרחים רציונליים וחופשיים השולטים בגורלם [8]. נדמה כי זוהי אף עמדתם של בנט ורגב עצמם: מסיבה זו בדיוק מבחינים השרים היטב בין איסור על דעה לאור תוכנה, לבין אי-מימונה של עמדה זו.

המסקנה השנייה, אותה אבקש לגרור בדיון להלן, היא כי במסגרת מה שיכונה "פורום ציבורי", הפליה כלכלית בין עמדות שונות איננה מאפשרת "זכות עמידה" מינימלית למכלול העמדות הפוליטיות, ולכן מובילה לחששות דומים לאלו המבוטאים לעיל. בשוק הדעות של ימינו, הפליה כלכלית בשוק הביטוי דומה בהשפעתה לצנזורה על בסיס תוכן, ומשכך - יש מקום לראות בה, במקרים המתאימים, כפגיעה בחופש הביטוי עצמו.

פרק ראשון - על חשיבות המדיה הממוסדת, הנחת ה-"משאבים המוגבלים", והסיכון לשוק הרעיונות החופשי

נקודת המוצא לדיון היא כי בימינו אין כמעט בנמצא מדינה שאיננה מתקצבת משמעותית ביטויים מסוגים שונים. קרנות ציבוריות המספקות תמיכה כלכלית לגופים המקדמים עמדות שונות; מוסדות במימון מדיני כגון אוניברסיטאות, מכללות, ספריות, ותאטרונים; הקצאת משאבים ישירה לצורך תקשור עמדות הממשלה לציבור בדמות מסיבות עיתונאים, פניות לאומה וקמפיינים לחינוך ציבורי; וספציפית בתחום התרבות והאמנות, הקצאה שנתית של מיליארדי ש"ח לתמיכה ביצירות שונות [9] - כל אלו הם חלקים במערכת מסועפת של תמיכה ממשלתית בשוק הדעות. אם באופן מסורתי זיהתה העמדה הליברלית את המדינה כאויב המושבע של חופש הביטוי - "הצנזור הגדול" - הרי שהמצב בימינו מורכב יותר. בעוד שלסכומים האדירים שמזרימה המדינה לשוק האמנות והביטוי השלכות קריטיות על תפוצתן ותהודתן של עמדות שונות; הרי שמנגד, פעמים רבות התמיכה הממשלתית הכרחית להבטחת יכולתה של עמדה מסוימת להגיע לציבור הרחב.

מצב דברים זה נובע מהשינויים מרחיקי-הלכת שכפתה ההתפחות הטכנולוגית בכלל, והתפתחות המדיה בפרט. אם בעבר נתפש חופש הביטוי כיכולתו של דובר הכיכרות לבקר את השלטון בחוצות העיר, הרי שתקשורת ההמונים הובילה למצב בו העדר גישת הדובר למדיומים הממוסדים משמעו העדר גישה לציבור הרחב כמעט בכלל. אמנם, היקפו הגדל והולך של השימוש ברשתות החברתיות בקרב צעירים, בצירוף מהירות ורוחב התפוצה שרשתות אלו מספקות קוראים תיגר על המדיה המסורתית; אולם נדמה כי בסופו של יום מעטים יחלקו על הטענה כי ערוץ 2, ערוץ 1, ערוץ 10 והעיתונות היומית הפופולרית הם קובעי סדר-היום בחברה: ראשית, נוכח קהלי היעד הרחבים יותר הקשובים לעיתונות ולערוצי הטלוויזיה היומיים לעומת הרשתות החברתיות; ושנית, לאור רמת האמינות הגבוהה המיוחסת למדיה הממוסדת (הגם שרמת אמינות זו עשויה להשתנות ממקרה למקרה). נדמה שאין חולק כי גופים אלו, הנהנים מאוטונומיה רחבה ביותר, אינם נגישים דרך-כלל לרוב הציבור, ובפרט לא לשכבות מחוסרות אמצעים.

משילוב דומיננטיות כלי התקשורת הממוסדים, האוטונומיה הרחבה ממנה הם נהנים והנגישות הבלתי-שוויונית אליהם עולה החשש כי עמדות שבעליהם של גופי התקשורת אינם חפצים ביקרן תדחקנה לקרן זווית. תוצאה זו הינה כמעט בלתי-נמנעת עת ניתנת הדעת למשאבים המוגבלים המאפיינים בהכרח את התקשורת הממוסדת. שעות השידור בכלל והפריים-טיים בפרט, המקום בעיתון ובעמוד השער ספציפית, כמו גם קיבולת תשומת הלב הציבורית לדיון במספר נושאים בפרק זמן נתון משמעם כי הנחת המוצא של המדיה בימינו היא מחסור במשאבים. הבחירה לשדר, לסקר או לפרש ידיעה X משמעה אפוא, בהכרח, בחירה שלא לשדר, לסקר או לפרש ידיעה Y, המתחרה על אותה המשבצת. משכך גובר עד למאוד החשש מהדרה שיטתית של עמדות שגופי המדיה אינם מעוניינים מספיק - או מתנגדים ממש - להעביר לציבור.

לדוגמה ניתן לחשוב על הסיקור התקשורתי של נושאים "רגישים", שיש להניח שדיון פתוח לגביהם יפגע בקוראי העיתון או בצופי הערוץ. בעולם בו לרייטינג מעמד אלוהי-כמעט, עמדות המתנגדות לעמדת המדינה בזמן מלחמה, עמדות המקדמות אינטרס המנוגד לאינטרס בעלי האמצעים השולטים בגופי התקשורת, עמדות המזוהות באופן ציבורי עם מיעוט אתני בחברה רב-תרבותית - כולן עמדות שיש לצפות שהדיון הביקורתי בהן במדיה יהא בלתי-מספק במקרה הטוב, או נעדר לחלוטין, במקרה הריאלי. כך, את ההגנה המסורתית של ריבוי מקורות העוסקים בעמדה מזוויות שונות, מחליפה האחדה טוטאלית-כמעט ביחס לעמדות "שנואות" במדיה הממוסדת.

זהו תהליך מסוכן. כאשר עמדות אינן זוכות לליבון ציבורי מספק, או מקום בו רובו המכריע של הדיון במדיה הממוסדת בסוגיה נתונה מבוצע מעמדה פלונית ותוך התעלמות מעמדות נוגדות או הבעת בוז מופגן כלפיהן, קיים חשש (עליו יורחב להלן) מהטיה שיטתית של דעת הקהל לכיוון העמדה המוצגת במדיה. במלים אחרות, מקום בו מקורות שונים מסקרים עמדות מגוונות ביחס למפעל ההתנחלויות, לדוגמה, מתקיים דיון ציבורי מיודע יותר ביחס לסוגיה. להבדיל, כאשר כלל העיתונות היומית וערוצי הטלוויזיה מבכרים צד אחד באופן שיטתי באירוע ההתנתקות - כפי שאכן קרה [10] - יכולת הקהל להשתכנע בעמדה הנוגדת נשחקת באופן משמעותי. הגישה הבלתי-שוויונית של עמדות מתחרות למדיה הממוסדת, מאיימת אפוא על היסודות הבסיסיים ביותר של שוק רעיונות חופשי, ועשויה לאיין את היכולת לבקר ציבורית את מהלכי השלטון בזמן האמת.

פרק שני - על התקצוב הממשלתי כ-"מאזן הגדול", הפורום הממשלתי והפורום הציבורי

התמיכה הממשלתית מספקת משקל-נגד לגישה בלתי-שוויונית זו, באמצעות יצירת אפיק חלופי לעמדות שיכולתן לפלס את דרכן למדיה הממוסדת מוגבלת. הפקת סרט דוקומנטארי, העלאת מחזה, הצגת תערוכה במוזיאון או כתיבת מאמר אקדמי מאפשרים זירה אלטרנטיבית להתמודדות רעיונית, במסגרתה עמדות לא-פופולריות יכולות לזכות לחשיפה ולדיון. ככל שהתוצרים מוצלחים ומדוברים יותר, הם אף מחייבים את התייחסותה של התקשורת הממוסדת, התייחסות המחזקת בתורה את מעמדם של הערוצים החלופיים עצמם, וחוזר חלילה. באמצעות חיזוק מוקדי שיח החיצוניים למונופול התקשורת הממוסדת, מסייעת התמיכה הממשלתית לאזן את הקצאת המשאבים הבלתי-שוויונית. במובן זה, פעולת הממשלה - בניגוד לחששות הליברליים המסורתיים - היא שמובילה לדיון ציבורי פתוח יותר, ולא להיפך. 

בהקשר זה חשוב להבחין בין מימון ממשלתי בעל תכלית קונקרטית ומוגדרת מראש, לבין מימון ממשלתי "כללי". מימון ממשלתי מוגדר מכונה "פורום ממשלתי", והוא נוצר כאשר הממשלה מקצה משאבים לקידום תכלית מסוימת באמצעות פעילות אקספרסיבית. מסיבת עיתונאים, טקס זכרון ממלכתי או קמפיין העלאת מודעות לסכנות הסמים מהווים דוגמאות לפורומים ממשלתיים מובהקים. לאור תכליתו המוגדרת מראש של הפורום והאופי הנגזר מתכלית זו, מקובל שהגישה לפורום הממשלתי מוגבלת, ומותנית בעמידה בתנאים שהציבה הממשלה. עוד מובן, כי במסגרת פורום ממשלתי, לממשלה נתונה הרשות להבחין בין עמדות שונות על-בסיס תוכנן, ואף לבחור בין דוברים. כפי שנכתב, כאשר הממשלה מקצה מימון במטרה "לומר לא לסמים!", איננו מצפים ממנה במקביל לומר לסמים כן. בפורום ממשלתי הממשלה מקדמת את עמדותיה-שלה כגוף נבחר, ועל כן נתונה לה חירות מוחלטת-כמעט לשלוט בתכני הביטוי הנהנים ממימון ומבמה ציבורית (ראו, בהקשר זה: http://www.nrg.co.il/online/1/ART2/649/790.html).

נוסף על הקמת פורומים ממשלתיים לקידום ותקשור עמדותיה לציבור, הממשלה עוסקת תדיר במימון ביטויים ופעילויות תקשורתיות אחרות. כאשר הממשלה מקצה משאבים מבלי להגדיר תכלית אקספרסיבית ספציפית, בעיקר לאורך פרק זמן החורג מתחומה של קדנציה ממשלתית אחת, נוצר "פורום ציבורי". אוניברסיטה ציבורית היא דוגמה לפורום שכזה, וכך גם תכניות לאומיות מתמשכות ובלתי-ספציפיות, כגון תקציב משרד התרבות המוקדש לקידום האמנות, אותו הזכירה השרה רגב לעיל. בשונה מפורום ממשלתי, פורום ציבורי איננו מהווה במה לקידום עמדות הממשלה הנבחרת: הפורום הציבורי הוא מעין קול קורא, הזמנה לגורמים פרטיים להתבטא במימון ממשלתי, המבוסס על חשיבותו של שוק דעות מפותח. אל הפורום הציבורי מגיעים דוברים מכלל זרמי הקשת הפוליטית, המבטאים עמדות שונות, שלעתים תכופות סותרות זו את זו. בחינת מתן התמיכה הציבורית לעמדות אלו מבוססת על קריטריונים מקצועיים, שאינם קשורים לקידום עמדת הממשלה בנושא מסוים. ראו לדוגמה את הפנייה לעידוד תחום הוראת המחול בפריפריה [11], או את הקול הקורא להענקת מענקי תמיכה בתחום האמנות הפלסטית [12]. הקולות הקוראים מבוססים על קריטריונים מקצועיים (שנות עיסוק בתחום היצירה, שעות פעילות נדרשות, סגולות אמנותיות וכן הלאה), ואינם מתייחסים כלל לפרמטרים תוכניים.

כך, ניתן למצוא במסגרת התמיכות שמעניק משרד התרבות הצגה העוסקת בסכסוך הישראלי-פלסטיני, מחזה העוסק ברוצח זה או אחר, סרט דוקומנטארי על מצב הנגישות בישראל לאוכלוסיית העיוורים, או אנסמבל יהודי העוסק בשחזור פזמונים עבריים שאבדו ברבות השנים, והכל - בתנאי שהובטחה עמידה בקריטריונים המקצועיים. כללו של דבר: אם הפורום הממשלתי משול לחצר האחורית של בית הממשלה הנבחרת, הרי שהפורום הציבורי הוא רחבת הירידים המקומית או כיכר העיר. שני המתחמים חשובים לקידום תכליות השיח הציבורי, אולם אין דין האחד כדין משנהו: בעוד שהממשלה רשאית לברור בקפידה את הבאים בשערי ביתה, חלה עליה החובה לאפשר גישה שווה לכיכר העיר, קרי - להיות ניטרלית ביחס לתוכן הביטויים הממומנים בפורומים ציבוריים.

פרק שלישי - על חובת הניטרליות הממשלתית וסכנת השליטה הפוליטית בתקצוב ביטויים

מבחינת המשפט המנהלי, חובת ניטרליות ממשלתית זו בפורומים ציבוריים היא נגזרת של החובה השלטונית הכללית לנהוג בהגינות ובהעדר אפליה. לרשות אסור לחלק תקציבים באופן שרירותי, והיא מחויבת לחלק את כספה על-בסיס מבחנים שוויוניים, הרלוונטיים לתכלית פעולתה. משכך, מקום בו הרשות תחמה את שיקול-דעתה בקריטריונים ברורים, שומה עליה לעמוד בתבחינים שהיא-עצמה יצרה. בענייננו, התבחינים שקבעה הרשות אדישים לתוכן המגולם בביטוי הנתמך - ולא במקרה - ומשכך כלל לא ברור שנתונה לרשות הסמכות לחלק תקציבים על-בסיס מבחנים שאינם מקצועיים גרידא ([13]).

ואולם, לחובה כללית זו מצטרפת חובה ספציפית, משמעותית הרבה יותר, בענייננו: החובה הממשלתית לניטרליות בשוק הביטוי. יסוד החובה בסכנה הכרוכה בחפיפה שבין קבוצת העמדות שאינן מקבלות ביטוי מספק במדיה הממוסדת, לבין קבוצת העמדות מהן הממשלה הנבחרת סולדת. אכן, פעמים רבות קיימת זהות אינטרסים בין גופי המדיה לבין המדינה לעניין סלידה מעמדה מסוימת. כך למשל לעניין עמדות המביעות ביקורת "קיצונית מדי" על התנהלות השלטון, על מוסד חברתי מבוסס או על תהליך חשוב אחר (כמו במקרה ההתנתקות לעיל - ראו ה"ש [10]).

מטבע הדברים, המדינה איננה מעוניינת לקדם דעות ביקורתיות החורגות משמעותית מהקונצנזוס, אשר נתפסות פעמים רבות כחותרות תחתיה. שלא מצד שני, אף מרבית גופי המדיה הממוסדת אינם מעוניינים לדון בהגינות ובאופן מקיף בעמדות אלו, נוכח הבוז הציבורי הכרוך בהן, שעשוי להעניש את המדיום שיעז לבטא תמיכה בעמדה הסוררת, או להציגה באופן מעורר אהדה. משמעות חפיפה זו היא כי הסלידה הממשלתית מעמדה נתונה מתורגמת לרתיעה תקשורתית מדיון הוגן בסוגיה.

חשש זה הופך מוחשי כפליים מקום בו לא רק שהעמדה המנוגדת לממשל איננה זוכה לדיון רציני ומעמיק, אלא שהעמדות המזוהות עם הממשל זוכות למימון ממשלתי. משאביה העצומים של המדינה מאפשרים לממשלה לממן גופים שונים ונפרדים התומכים כולם בעמדתה; ובמצב דברים זה, הציבור נחשף באופן שיטתי ורפטיטיבי, במדיומים שונים ובדרכים מגוונות, לעמדה "הגיונית", "סבירה" וכתוצאה - "מקובלת"; ולעמדה שנייה "מגוחכת", "בלתי-רציונלית" ואף "בוגדנית".

הצגה חד-צדדית זו פוגעת אנושות בתכליות השיח הציבורי. ככל ששוק הביטוי אמור לאפשר שכנוע הדדי של אזרחים חופשיים בעלי גישה שוויונית לעמדות נוגדות, הרי שהמשאבים העצומים העומדים לרשות הממשלה עשויים לפגוע משמעותית - שלא לומר, לשתק כליל - את היכולת להביע ביקורת אפקטיבית כנגד השלטון.

ראשית, מבחינה כמותית, העמדה המועדפת על השלטון נשמעת יותר, ובכך זוכה לחשיפה מוגברת בקרב הציבור. חשיפה מוגברת זו עשויה להקל על תהליכי נורמליזציה ולגיטימציה ציבורית, ולהוביל ל"הרגל" השומעים לנכונות הרעיון. מן המפורסמות היא שחשיפה חוזרת ונשנית לרעיונות מובילה לאשרור חברתי ולנורמליזציה ציבורית. מסיבה זו בדיוק נוטים נואמים ופובליציסטים מובילים לחזור שוב ושוב על המסר המרכזי שלהם בפורומים שונים, וזהו מן הסתם הרציונל העומד בבסיס ההימצאות הבלתי-פוסקת של אלמנטים פרסומיים סביבנו. ההימצאות האינטנסיבית של העמדה מתווכת באמצעות עיתונאים, כתבים בכירים וחברים מוערכים והציבור מתרגל לעמדה, מזדהה עמה ומפתח הצדקות שונות לתמיכה בה. משם, קצרה הדרך לקבלה חברתית. 

שנית, ובאופן הופכי, העמדה המתנגדת לעמדה הממשלתית - נוכח משאבי התקשורת המוגבלים שתוארו לעיל - נשמעת ונידונה פחות. חשיפה פחותה זו מקשה על יכולת הציבור להתרגל לעמדה ולהשתכנע על-ידה, מכבידה על גיבוש לגיטימציה לעמדה בקרב מאזינים שאינם מזוהים עמה ומשכך מובילה לשחיקתה ביחס לעמדה שמקדם הממשל. 

שלישית, ראוי לתת את הדעת לחותמת האיכות שמגלמת התמיכה הממשלתית בביטוי, וביתר שאת - לחותמת אי-האיכות שמטביעה התנגדות ממשלתית מוצהרת למימון עמדה פלונית. מן הסתם, התנגדות זו מוצדקת תדיר באמצעות הסברים השעונים על נחיתותה של העמדה, אי-מוסריותה והסכנות הציבוריות הגלומות בה [14].

רביעית ובהמשך ישיר לאמור, התמיכה החד-צדדית בעמדות הממשל משליכה אף על מעמדם של דוברים המזוהים עם העמדה ה"נחותה". פעמים רבות, אלו מוכתמים כבלתי-מוסריים, בלתי-הגונים, ואף כמונעים מאינטרסים הנוגדים את טובתם-עצמם, כמו גם את טובת החברה והמדינה. בנקודה זו מספיק להעלות על הדעת את שלל הכינויים המוצמדים ברגיל לדוברים המזוהים עם עמדות "קיצון" משמאל או מימין:  "נערי יצהר", "פאשיסטים", "אוטו-אנטישמיים", "בוגדים" או "גיס חמישי" - בכל מקום בו מתרחשת הדרה שיטתית של עמדות מהשיח, יימצא הכינוי המוצמד למעמד הדוברים המקושר לעמדה, המוסיף לנטל השכנוע בעמדה גם את משוכות הסטיגמה והקלון החברתי [15].

מכלול מאפיינים זה הופך את התקצוב הממשלתי לכלי רב-עצמה לקידום ביטויים המזוהים עם עמדת הממשלה. כתוצאה, עמדות המתנגדות לממשל בסוגיות מפתח אינן מקבלות "זכות עמידה" מינימאלית לבחינת הציבור: לאור המשאבים המוגבלים של המדיה, התקציב העצום שהממשלה יכולה להקצות לעמדותיה וההכתמה הציבורית של הדוברים "האחרים" והעמדות הנגדיות - אין זה כלל הגיוני לדון בהן. מימון ממשלתי סלקטיבי, הנמנע באופן שיטתי מעמדות "קיצוניות", דוחק את האחרונות אל מחוץ לזירת הדעות הלגיטימית, עד שמצטמצמת עד מאוד זכות העמידה המינימלית של עמדות אלו לבחינת הציבור. משכך, שיח ציבורי במסגרתו מותר לממשלה להפלות כלכלית בין ביטויים על-בסיס אהדתה או סלידתה מתוכן הביטוי, פוגע ביכולת ההצבעה המושכלת של חברי הקהילה ואינו עומד בקנה אחד עם חופש הביטוי.

פרק רביעי - על גבולות סמכות הממשל לשלוט בתקצוב ביטוי ועל החופש להתבטא בהוגנות

וזוהי ליבת הבעיה: ההבחנה בין חופש הביטוי לחופש המימון מונעת את אפשרות הציבור להתנגד לפגיעה הנגרמת כתוצאה מהשחיקה השיטתית של עמדות ביקורתיות. מדוע? מאחר שחופש הביטוי של יוצר, שהמימון ליצירותיו בוטל, לא נפגע. אין אפוא אדם קונקרטי שיכול לטעון שנפגעה זכותו, שהרי אין בידיו זכות קנויה לקבלת תקציב מן המדינה. נדמיין לעצמנו מצב בו מעט קודם ליישום תכנית ההתנתקות ופינוי יישובי גוש קטיף, פעילי מפלגת השלטון מחליטים לארגן הפגנת תמיכה בכיכר העיר, אל מול "גל האנטי-דמוקרטיות הגואה" השוטף את המדינה, המתבטא בהתנגדות קבוצות שוליים לריבונות המדינה ולהחלטותיה. נוכח הצורך הדוחק בעת הזו בסולידריות ותמיכה במהלכי הממשלה, מחליטה שרת התרבות להעניק, לבקשת מארגני ההפגנה, מענק חד-פעמי בסך מאתיים אלף ש"ח לטובת אירוע התמיכה בשלטון. "חופש הביטוי איננו חופש המימון", מסבירה אז שרת התרבות, בעודה דוחה את הדרישה לתמיכה ממשלתית דומה באירוע המחנה המתנגד להתנתקות. "לא ייתכן שהמדינה תממן את אלו המפגינים כנגדה! לא ניתן למיעוט לסכל את הליך הפעולה הדמוקרטי!" מבהירה השרה בנאומה מול מאות האלפים, אשר התפקדו לעצרת התמיכה הגדולה ביותר שנרשמה אי-פעם במדינה, הודות לפרסום הבלתי-פוסק, לאמנים האטרקטיביים שגויסו ולמאבטחים הפרטיים שנרתמו כתוצאה מהמימון הנדיב.

לחלופין, נחשוב על סיטואציה בה המדינה מחלקת מלגות ללימודים אקדמיים לכל לוחמיה הוותיקים, על-מנת לעודד את פיתוחם העצמי באמצעות ההשכלה הגבוהה. עם זאת, הממשלה הנבחרת מתנה את מלגת הלימודים בשבועת אמונים של מקבליה למדינת ישראל היהודית והדמוקרטית. "לא יעלה על הדעת!", מכריז שר החינוך, "שאלו המקבלים מלגות מן המדינה יחתרו תחתיה, ואין זה סביר שאדם המעוניין להשתזף לאורה של ההשכלה הגבוהה במדינת ישראל, באותה הנשימה יתנגד באופן חזיתי לערכיה". 

שתי הדוגמאות ממחישות את יכולת השלטון לשחוק בשיטתיות את העמדה המתנגדת לעמדת הממשלה. דוגמת המימון הממשלתי לעצרת אמנם פיקטיבית, אולם דוגמת שבועת הנאמנות בתמורה למימון ממשלתי שאולה ממקרה אמיתי מארה"ב: במקרה Speiser, נפסל חוק אשר התנה פטור ממס ליוצאי צבא בשבועת נאמנות למדינה. לשיטת העליון האמריקני, שלילת הטבת המס מאלו שאינם מעוניינים להישבע אמונים "תכפה אינדיבידואלים לשתיקה פוליטית". משכך, התקצוב הסלקטיבי מכוון למעשה לדיכוי עמדות מהן הממשל סולד, מוביל לעיוות שוק הדעות, ועל כן - פוגע בחופש הביטוי. בדיוק סוג פסיקות זה נמנע מכוח ההבחנה בין חופש הביטוי לחופש המימון: אפשרות הפרט שלא קיבל מימון ממשלתי לטעון כי פעולות הממשלה פגעו בחופש הביטוי, מתבטלת; תקציבה העצום של המדינה מנווט כאוות נפשם של נבחרי הציבור המכהנים, בהתאמה למשבי הרוחות הפוליטיים; ובכך מוסר בלם חשוב מכוחה של הממשלה הנבחרת לשחוק את שוק הדעות.

תמיכה ממשלתית משמעותית בפורומים ציבוריים, אפוא, משנה את אופיו של חופש הביטוי בפורומים אלו מזכות "נגטיבית" גרידא, לזכות בעלת ממדים פוזיטיביים. לחובתה (הנגטיבית) של המדינה שלא לאסור בחוק ביטויים נוכח התנגדותה לתוכנם, מצטרפת החובה (החיובית) לספק לעמדות שונות גישה מינימלית שווה לשוק הדעות; או לפחות החובה שלא לצייד עמדה פלונית בכוח בלתי-פרופורציונלי ביחס לעמדות מתחרות, רק לאור התמיכה הממשלתית בה.

סיכום

מעמדו ההיסטורי וחשיבותו הרבה של חופש הביטוי נעוצים בשמירתו על דיון ציבורי חופשי בין מכלול העמדות החוקיות - דיון המהווה ערובה להליך הצבעה רציונלי והוגן בחברה דמוקרטית. אם בעבר הסתפק הדיון הציבורי בהגנה "שלילית", המונעת את התערבות הממשלה בתוכן הביטוי, הרי שכיום - עם עליית המדיה הממוסדת, כמו גם התמיכה המסיבית של הממשלה בשוק הביטוי - נדרשת חובת אי-הפליה כלכלית בביטוי לשם המשך ההגנה על השיח הציבורי.

על חופש הביטוי הנגטיבי, שתוכנן ועוצב בהתאם לפלטפורמות כגון כיכר העיר וקרן הרחוב, להתעדכן לחופש ביטוי אקטיבי - "החופש להתבטא בהוגנות". משמעותה של המשגה זו היא כי בפורומים ציבוריים, להבדיל מפורומים ממשלתיים, אין לממשלה הנבחרת את הזכות להפלות במימון עמדות על בסיס תוכן כלל. שתי מגבלות תוחמות אפוא את גבולות מימון הביטוי בפורומים ציבוריים: האיסור הכללי על הממשלה לממן פעולות בלתי-חוקיות (ביטוי שהוצא מחוץ לחוק, ממילא אסור במימון); והקריטריונים המוצהרים של הפורום הציבורי, קרי - המבחנים המקצועיים לבחינת יצירות אשר הוגדרו בפורומים הציבוריים. זהות היוצר, אי-הסכמת הממשלה לעמדה או הסלידה הפומבית שעלולה להיגרם אינם רלוונטיים למימון יצירות בפורום הציבורי.

נדגיש, כי מחובתה של הממשלה שלא להפלות כלכלית בין ביטויים לאור תוכנם בפורומים ציבוריים, לא נגזרת כל מחויבות שלא לקדם את עמדות הממשלה בפורומים ממשלתיים-ספציפיים. לממשלה עדיין מותר להקצות, והיא אכן מקצה, כספים למטרות המקדמות את עמדותיה ומטרותיה כגוף נבחר. הממשלה רשאית להקים פורום ממשלתי ספציפי בדמות קמפיין להעלאת מודעות, מסיבת עיתונאים, תכנית הסברה ברשת חברתית וכך הלאה - כל שנדרש ממנה הוא שלא להפלות כלכלית באותם הפורומים הציבוריים הקיימים אשר יוצרו, עוצבו והופנו לשימוש כלל העמדות וכלל הדוברים. הממשלה אף יכולה להחליט כי היא מצמצמת את התמיכה בפורומים ציבוריים בכלל - אך להותיר את ההכרעה מה התוכן שיאבד מימון לפרמטרים מקצועיים, ולהימנע מפרמטרים פוליטיים המתחשבים בתוכן הביטוי. המשמעות היא, שהחופש להתבטא בהוגנות איננו סותר את עמדתה העקרונית של רגב לפיה לממשלה הזכות לקדם את עמדותיה כגוף נבחר. כל שההמשגה החדשה מחייבת היא הוגנות בחלוקת התמיכה הקיימת בשוק הביטוי.

האינטרס לשמור על הפורומים הציבוריים נקיים משיקולים פוליטיים איננו שאלה של ימין או שמאל. המדובר בהמשכה הישיר של ההתנגדות הציבורית לצנזורה ממשלתית; של התפיסה כי גבולות השיח בחברה דמוקרטית ראוי שיוגדרו על-ידי האזרחים עצמם; ושל האמונה כי לרעיונות ודעות אין ריבון - זולת כוח השכנוע הגלום בהם.

הערות שוליים
[1] http://www.haaretz.co.il/gallery/theater/.premium-1.2656621

[2] http://news.walla.co.il/item/2862835

[3] http://rotter.net/forum/scoops1/218103.shtml
[4] https://www.facebook.com/miri.regev.il/videos/825540060876144
[5] https://www.facebook.com/miri.regev.il/photos/a.538483556248464.1073741833.118410851589072/835790243184459/?type=1&theater
[6] http://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.2670553
[7] בין היתר נטען כי חופש הביטוי הוא זכות יסוד הנלמדת מכוח עקרון כללי של חירות הפרט; כי ביטוי מסייע להתפתחות הרוחנית והשכלית של האדם; וכי ברמה החברתית מהווה ההתבטאות מכשיר חשוב לקידום מציאת האמת, כמו גם אמצעי לשחרור "קיטור חברתי" עבור קבוצות שונות כנגד מדיניות ממשלתית.
[8] טעמים חריגים כאמור מצויים, למשל, בבסיסה של עבירת ההסתה לאלימות: יהא זה לגיטימי מצד הממשלה לאסור על ביטוי מסוים, היה ובהקשר נתון עשוי הביטוי להוביל, ברמת וודאות ממשית, לפעולה אלימה כלפי צד ג'. עם זאת, למעט אותם מקרים קיצוניים אשר הסתה היא מן המובהקות שבהם, אין הצדקה לאסור על ביטויים לאור תוכנם. 
[9] http://mcs.gov.il/Pages/Tmihot.aspx
[10] http://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.2680415
[11] http://mcs.gov.il/Culture/Professional_Information/CallforScholarshipAward/Pages/CommunityDancer.aspx
[12]
http://mcs.gov.il/Culture/Professional_Information/CallforScholarshipAward/Pages/CommunityArtist.aspx
[13] http://mcs.gov.il/Culture/About%20Administration%20of%20Culture/Pages/default.aspx - ראו התבחינים הספציפיים בקולות הקוראים, בה"ש 10-11 לעיל; ותכליות פעולת מנהל התרבות - האדישות לתוכנו הפוליטי של הביטוי הממומן.
[14] הדוגמאות להתבטאויות המצדיקות שלילת דעות תוך תיוגן כמסוכנות ותיוג דובריהן רבות מספור. נסתפק, לשם המחשה, רק בבאות: 
http://news.nana10.co.il/Article/?ArticleID=1081468 ("בדברי ההסבר נכתב כי "לא ייתכן כי פעילות זו או אחרת של מוסד, אשר חרט על דגלו את החובה לתרום למדע ולגדל דורות של אנשים משכילים, שתורמים למדינה, תעמוד בניגוד לעקרונות הבסיסיים, עליהם מושתתת המדינה. לא ייתכן שמוסד להשכלה גבוהה ייתן ידו לפעילות מסוכנת ויעודד אותה, כשכל מטרתה היא לפעול ליצירת דה-לגיטימציה למדינת ישראל"")
http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4046355,00.html ("ח"כ דוד רותם, שהצטרף ליוזמתו של מילר, אמר מעל דוכן הכנסת כי "בחוק נגלה איך השמאל הקיצוני מוכן לפעול נגד המדינה. קיבלנו מכתב מאנשי רוח כביכול הטוענים שהחוק הזה הוא הורס דמוקרטיה, מרסק את עקרון הפרדת רשויות. מי חתום על המכתב? בין היתר, פרופ' חיים גנץ, שעמד בראש המוחים נגד מינויה של אל"מ פנינה שרביט ברוך, לשמש מרצה באוניברסיטת תל אביב. אתם מבינים עם מי אנחנו מתעסקים כאן? אנשים שרוצים לתקוף קצינה שנתנה חוות דעת משפטית שפעילות שעשה צה"ל היא פעילות כשרה. "אני לא מתבייש שאני רוצה להגן על המדינה הזאת כמדינה יהודית ודמוקרטית", אמר ח"כ רותם למתנגדי החוק. "אתם דואגים לדמוקרטיה, אבל בדרך שלכם לא תהיה מדינה. מדובר במדינה יהודית ודמוקרטית, לא מדינת כל אזרחיה".")
http://www.haaretz.co.il/news/education/1.1706679 ("בתגובה לדברים מסרה יועצת התקשורת של סער כי "שר החינוך בדעה כי ההחלטה שגויה ומקוממת". יושב ראש ועדת החינוך של הכנסת, ח"כ אלכס מילר מ"ישראל ביתנו", יקיים מחר דיון בנושא. לדבריו, "זו בושה וחרפה שאירוע מעין זה עתיד להתקיים בשטח ציבורי, הדבר מהווה פגיעה ישירה בסמלי המדינה ובריבונותה. על הנהלת האוניברסיטה לבטל את האירוע לאלתר ולהחזיר את השפיות למערכת".")
http://www.nrg.co.il/online/1/ART1/894/870.html (""זהו השלב הראשון בהפסקת פעילות ההסתה המאורגנת שמפעילות התנועה האיסלאמית וועדת המעקב בקרב האוכלוסייה הערבית בארץ", אמר ח"כ מילר. "לכל מדינה דמוקרטית מתוקנת שמורה הזכות להגן על עצמה, וזה בדיוק מה שבחרה לעשות הבוקר ממשלת ישראל". חבר הכנסת הוסיף כי הצעת החוק משקפת את הלכי הרוח העכשוויים בקרב ציבור הבוחרים היהודי. "נגמרו הימים בהם תוכניותיהם ההזויות של ראאד סלאח וחבריו להעלים את מדינת ישראל מעל פני האדמה נתקלו בסלחנות, העם בישראל בחר ממשלה שתגן על זכותו לחיות בשלום ובביטחון בארצו ולזה אנו מחויבים". בד בבד עם החלטת ועדת השרים הודיע יו"ר הקואליציה, ח"כ זאב אלקין (ליכוד), כי הקואליציה תתמוך אף היא בחוק.  "הקואליציה תתמוך בחוק הנכבה בעת שיובא השבוע לאישור המליאה בקריאה טרומית, אלא אם כן יוגש ערעור למליאת הממשלה", אמר ח"כ אלקין. "יום העצמאות מעוגן בחוק, והוא אחד מהסמלים של מדינת ישראל. לא כל אחד חייב לחגוג אותו, אבל להתריס נגדו מהווה פגיעה במדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ועל בסיס קיומה. ברמת העיקרון זה ביזוי הקמת המדינה ועצם מהותה". ")
[15] http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000954402 ("במהלך השידור החי בערוץ 2, בהנחיית אהרון ברנע, ראיינו גם את לוי ששהה ברחוב באשקלון, מחוץ לאולפן. במהלך השידור, תושב אשקלון התפרץ לעבר לוי, כינה אותו "בוגד" וצעק לעברו. גם אלי מויאל, לשעבר ראש עיריית שדרות ששהה באולפן ערוץ 2, תקף בחריפות את לוי ואמר לו: "אתה רוצה שנמסור את המדינה לזחאלקה (ח"כ זחאלקה שאמר היום כי ידיו של מפכ"ל מגואלות בדם)? על מה אתה מדבר? בזמן מלחמה אתה מדבר כך על הטייסים שלנו? מה קרה לך?"")