יום רביעי, 8 בפברואר 2017

על הון, עיתון ושלטון - תשובה לפרופ' אלן דרשוביץ

הקדמה

במאמרו ב'הארץ' מיום 26.1.2017 מבקש פרופ' דרשוביץ - משפטן דגול ונואם ידוע - לשכנענו שיש לחדול מהעיסוק הפלילי בפרשת השיחות בין רה"מ נתניהו לבין מו"ל עיתון 'ידיעות אחרונות', נוני מוזס, ולהותירו לזירה הציבורית.

טיעונו של דרשוביץ שעון על שני נדבכים. הראשון הוא החשש מהפללת קבלת מתנות מחברים באופן סלקטיבי ורטרואקטיבי, המתאפשרת הודות למה שמה שדרשוביץ מכנה "חוקים מעורפלים". הנדבך השני נעוץ בחשש המוגבר להתערבות פלילית במערכת היחסים הרגישה והמורכבת המנוהלת בין התקשורת לבין נבחרי הציבור.

א. עבירת השוחד: הפללה בלתי-לגיטימית?

את הטיעון הראשון ניתן לתמצת באופן הבא: הדין הפלילי מחייב מערכת אכיפה שוויונית, צפויה מראש וודאית. חוקים עמומים או בלתי-בהירים חותרים תחת תכליות אלה ועל כן אין לקבלם במדינה דמוקרטית. דרשוביץ איננו מבהיר מדוע אך יש להניח כי לדידו, החקיקה האוסרת קבלת שוחד מגלמת סוג כזה של עמימות, ומכאן שהיא פסולה במהותה.

ואולם, עיון בחוק העונשין מגלה דווקא בהירות יתרה בהגדרת עבירת השוחד. לפי סעיף 290(א): "עובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו - מאסר עשר שנים או קנס [...]"; סעיף 291 קובע כי: "נותן שוחד לעובד הציבור [...] בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו - מאסר שבע שנים או קנס [...]"; וסעיף 293 מבהיר כי לעניין שוחד, אין זה משנה אם ניתן כסף, שווה כסף, שירות, טובת הנאה; אם היה זה בעד מעשה, מחדל, העדפה או הפליה לרעה; אם השוחד בוצע עבור פעולה ספציפית, או בכלל; ואם נלקח במטרה שעובד הציבור יסטה מתפקידו, או יפעל מתוקף תפקידו.

סעיף 294 מדגיש כי גם מי שמבקש שוחד, מי שמתנה שוחד בדבר-מה, מי שמציע או מי שמבטיח שוחד - בין שנדחו ובין שנענו - דין כולם כדין מי שנתן או לקח שוחד (בהתאמה). במלים פשוטות: כל הצעה לנבחר ציבור, המכוונת לגרום לו לעשות מעשה או להימנע מעשייה, בתמורה לטובת הנאה כלשהי - היא שוחד.

בהירות זו איננה מתיישבת עם טיעונו הראשון של דרשוביץ. אכן, מי שמתכנן לשנות את אופן התנהלותו כנבחר ציבור כתוצאה מעסקה, במסגרתה הוא זוכה למה שנופל תחת ההגדרה "טובת הנאה", לוקח שוחד. אין כל דרך להבין אחרת את הוראות החוק, ודרשוביץ כלל איננו מנסה לבאר באיזה מובנים החקיקה האמורה היא "עמומה", "סלקטיבית" או נתונה לפרשנות מרחיקת-לכת.

ונדגיש, כי עוד אין בידינו התמלולים המלאים מהשיחות בין נתניהו לבין מוזס; יש להמתין להכרעת הגורמים המוסמכים במשטרה ובפרקליטות בנושא ואין מקום לקבוע כבר עתה שהשניים אשמים בעסקת שוחד. ברם אם חילופי הדברים בין נתניהו לבין מוזס יתבררו כניסיון לרקום עסקה המחליפה טובת הנאה לנתניהו - סיקור אוהד ב'ידיעות', בטובת הנאה למוזס - הגבלת תפוצת 'ישראל היום', הרי שלפנינו ניסיון החוסה תחת הוראות סעיף 294 שצוין, ודינו כדין שוחד.

ב. חופש העיתונות, המשילות הדמוקרטית והחשש ממדרון חלקלק

(1) על עבירת השוחד, אינטרס הציבור והתחרות החופשית (?) בשוק העיתונות
טיעונו השני של דרשוביץ הוא המעניין יותר, ולפיתוחו מוקדש חלקו העיקרי של המאמר. לפי טיעון זה, "חופש העיתונות והמשילות הדמוקרטית" זקוקים ל"מרחב נשימה", ואסור שגורמי האכיפה הפלילית יפשפשו במניעיהם של מו"לים, עורכים ונבחרי ציבור: "מערכת היחסים בין התקשורת לבין נבחרי ציבור עדיין מבוססת לעתים על טובות הנאה הדדיות. נבחר ציבור יצביע בעד חוק שעשוי להיטיב עם חברה, אם זו תעניק לו סיקור חיובי. כלומר, נבחרי ציבור רבים יהססו להצביע נגד חוק המיטיב עם חברת תקשורת, אם יחששו שהצעד עלול להביא לסיקור שלילי שלהם. עם זאת, לא יעלה על הדעת שהפרקליטות והמשטרה יזמנו לחדרי החקירות כל עיתונאי או פוליטיקאי שהדיווחים או ההצבעה שלהם הושפעו מאינטרס אישי כלשהו".

דרשוביץ ממשיך ומציין כי הצבעות רבות של פוליטיקאים נועדו, במודע או שלא במודע, להשיג סיקור תקשורתי אוהד; ובאותו האופן, דיווחים רבים שמפרסם עורך או מו"ל של עיתון נועדו למעשה לקדם אינטרסים אישיים - כלכליים, פוליטיים ואחרים. מכאן מסיק דרשוביץ שחקירת הפרשה עלולה להוביל למדרון חלקלק שיפגע בעיתונות, באוטונומיית נבחרי הציבור ובסופו של דבר - בדמוקרטיה עצמה.

שתי מסקנות נגזרות מהניתוח של דרשוביץ: מסקנה עקרונית ומסקנה פרקטית. במישור העקרוני, דומה כי דרשוביץ מכוון לטענה לפיה לכל סיקור עיתונאי ולכל פעולה של נבחר ציבור מגוון מניעים: חלקם "מקצועיים" ו"רלוונטיים" וחלקם "אישיים" ו"בלתי-ענייניים". ערבוביית מניעים זו איננה מאפשרת להבחין בין קח-ותן המבוצע באופן ישיר - המוגדר כשוחד - לבין כל התנהלות עיתונאית ושלטונית אחרת. ממילא מובן כי אין אפשרות לפסול דווקא מו"מ "ישיר" בין הצדדים, להבדיל ממו"מ "עקיף" שיתקיים בכל מקרה. מכאן שאין מקום להפללת השיחות בין נתניהו לבין מוזס, אף אם יתברר שנועדו להחליף טובות הנאה כאמור.

טענה זו איננה משכנעת. עבירת השוחד איננה מייעדת עצמה ל"טיהור" המגרש העיתונאי והפוליטי, כך שכלל מניעיהם של העושים במלאכה יהיו תמיד הגונים ואלטרואיסטיים, כפי שנראה שמניח דרשוביץ. עבירת השוחד נועדה למנוע תיאום מכוון ורציף של תמריציהם של צדדים, אשר לו יתאמו ביניהם מהלכים יסכנו באופן חמור את אינטרס הציבור.

"מרכז הכובד" של העבירה מכוון אפוא לא לטובת ההנאה שיפיק מאן דהוא מכוחו השלטוני או העיתונאי (הגם שזו פסולה לכשעצמה); אלא לעובדה שקבלת טובת ההנאה תהא, בסבירות גבוהה, כרוכה בהפסד אדיר לציבור. הדרישה איננה, אם כך, שמניעיהם של מקבלי ההחלטות מחד ושל הגופים העיתונאיים מאידך יהיו "טהורים" תמיד - לכולנו ברור שהדבר איננו אפשרי. הדרישה היא להימנע מקנוניה מתוכננת ומכוונת, במסגרתה "מוחלף" אינטרס הציבור עבור טובתם האישית של הפוליטיקאי והעיתונאי.

ואכן, אם נכונים הדיווחים בפרשה, אינטרס הציבור עלול להיפגע קשות מסחר החליפין החשאי בין נתניהו למוזס. במישור העיתונאי, אחת ההגנות המרכזיות מאינדוקטרינציה ומהפיכת כלי תקשורת לשופרי תעמולה היא התחרות על לבם של הצרכנים. תחרות זו גוררת הבאת זוויות שונות לכל אירוע שלציבור אינטרס בסיקורו; ההנחה היא שגופי תקשורת שונים, המחזיקים באינטרסים שונים ולעתים מנוגדים, יספקו שלל עמדות בנוגע לכל סוגיה ויאפשרו לציבור לבקר באפקטיביות את התנהלות השלטון. הדגש כאן הוא בחשיבות ריבוי הדעות המתווכות לציבור: אלו מהוות בלם מרכזי כנגד עריצות מחשבתית, קרי - משטר בו נשמעות רק דעות המצדדות בשלטון, ללא דעות המבקרות אותו.

סחר חליפין חשאי בין מוזס לבין נתניהו, אם יתרחש, יאיים באופן מהותי על "ריבוי דעות" זה. נכון לשנת 2010, החזיק 'ישראל היום', המזוהה כידוע עם ראש הממשלה, בנתח שוק של למעלה מרבע מכלל שוק העיתונות היומית, בעוד ש'ידיעות אחרונות' החזיק בנתח של כ-35% מכלל השוק. בשנת 2015 טיפס 'ישראל היום' לנתח של למעלה מ-40% משוק העיתונות היומית, בעוד ש'ידיעות' שמר על מעמדו עם חשיפה לכ-35% מהשוק. מכאן שתיאום מכוון ורציף בין מוזס לבין ראש הממשלה, משמעו שליטה פוטנציאלית של אדם אחד בכ-75% משוק העיתונות היומית. שליטה זו צפויה לפגוע באורח אנוש בריבוי הדעות ביחס למוסד שלטוני מרכזי בישראל - ראש הממשלה - ולכן היא מסכנת את ליבת העשייה העיתונאית פי כמה מאשר חפיפה מקרית ואפשרית בין מניעיהם של גורמים משני צדי המתרס הפוליטי והעיתונאי.

(2) על מוסד העיתונות החוקרת וכשליו
ניתוח זה מתחזק עת ניתנת הדעת לאופיו של אחד מעמודי התווך של הביקורת הציבורית על השלטון - מוסד העיתונות החוקרת. כפי שציינו מלומדים רבים, עיתונות חוקרת היא "מוצר ציבורי" (Public Good) קלאסי. מצד אחד, תחקיר עיתונאי רציני מצריך משאבים רבים: שעות עבודה, קשרים עם מקורות, ידע מקצועי וארגוני, שירותי עריכה והגהה, ליווי משפטי ועוד. מצד שני, מרגע שהתחקיר פורסם, אובדת באחת הבלעדיות עליו. כל שאר גופי העיתונות והתקשורת יוכלו להשתמש בתחקיר ובהשקעה פחותה משמעותית ייצרו לעצמם חשיפה באמצעות דיווח מתמשך, הוספת אייטם או כותרת וכדומה. התמריץ ל"רכיבה חופשית" אדיר במצב דברים זה ואכן כבר עתה, תוצרים משובחים של עיתונות חוקרת מצויים במחסור תמידי.

בנוסף לבעיית הרכיבה החופשית, שוק העיתונות מאופיין באופן כללי במוכנות נמוכה לשלם מצד הקוראים. הדברים מוכרים וידועים בשוק התקשורת בכלל ובשוק העיתונות הכתובה בפרט, שעל דעיכתו מיותר להכביר מילים. סיבה מרכזית למוכנות הנמוכה לשלם היא הקושי של הצרכנים בשוק לשפוט את טיב המוצר בטרם ירכשו אותו - מה שידוע ככשל "שוק הלימונים". לפי ניתוח זה, שווקים בהם למוכר המוצר מידע רב הרבה יותר מאשר לרוכש המוצר לגבי טיב המוצר לפני רכישתו, מאופיינים בחוסר יכולת של הצרכנים להבחין בין "לימון" - מוצר ירוד, לבין "אפרסק" - מוצר איכותי. על כן המוכרים יתומרצו להוריד את איכות המוצר למינימום האפשרי, ויתעדפו הפקת מוצרים שעלות ייצורם נמוכה. לאורך זמן, הרוכשים בשוק שכזה יהיו נכונים לשלם פחות ופחות, עד לשחיקה מוחלטת כמעט של מחיר המוצר. עלייתו המטאורית של החינמון 'ישראל היום' תספק בנקודה זו את ההמחשה המושלמת, כשהמשמעות לענייננו היא פגיעה משמעותית בתמריצים להשקעה בעיתונות חוקרת.

את הניתוח לגבי העיתונות החוקרת משלימה הרציונאליות המוגבלת של צרכני העיתונים, המתקשים לקשר בין המוצר הנמכר לבין השפעותיו החיוביות. במלים פשוטות, רוב הקוראים אינם מודעים למוצר אותו העיתונות החוקרת מספקת להם, ויקשה עליהם לזהות שטובין מסוימים מהם הם (הקוראים) נהנים, נוצרו כתוצאה מעיתונות חוקרת. לשם ההמחשה, נניח שפורסם תחקיר עיתונאי בנוגע למצב הפיקוח על אסירים משוחררים בקהילה. נניח עוד שהתחקיר בחן ומצא כי הפיקוח בלתי-מספק, וכי כתוצאה מעבודת חיפוש, כתיבה, עריכה ומיסגור איכותיות במיוחד (ויקרות באותה מידה) - עלה הנושא לסדר היום הציבורי. בהמשך לכך, הוביל התחקיר לדיון בוועדת כנסת, לדו"ח נציב שב"ס ולטיפול בוועדת השרים לחקיקה, המקדמת עתה הצעת חוק להתמודדות עם הבעיה. ריבוי הגורמים המטפלים בנושא, מורכבות קשרי הסיבתיות ביניהם, הסיקור הצולב שיספקו מקורות נוספים למקור הראשוני שערך את התחקיר והעובדה שעל פי רוב, יחלוף משך זמן מסוים מרגע העלאת הבעיה ועד לטיפול בה - מובילים כולם לקושי לקשר בין התחקיר המקורי לבין התוצאה הסופית. הרציונאליות המוגבלת של הצרכנים מתבטאת אפוא בקושי לתגמל גופים עיתונאיים המתעדפים תחקירים על פני מוצרים עיתונאיים זולים ונגישים יותר.

(3) האם הציבור יצביע ברגליו?
כנגד החששות משחיקת הגנת "ריבוי הדעות" והדילול הנוסף של מעט העיתונות החוקרת שעוד נותרה בישראל, ניצבת מסקנתו הפרקטית של דרשוביץ. לשיטתו, הציבור יכול להצביע ברגליו כנגד התנהלות של מקח-וממכר בין נבחר הציבור לבין ראשי העיתון: התנהלות נבחרי הציבור והעיתון עומדת כל העת לבחינת הקוראים והמצביעים, ועל כן אם יאבדו אלו את אמונם - ביכולתם להפסיק לקרוא את העיתון או להדיח את המועמד הסורר בבחירות הבאות.

תשובה זו היא בעייתית, בראש ובראשונה, מאחר שהיא מתעלמת ממבנה שוק התקשורת הישראלי ומהכשלים המאפיינים אותו, כמשורטט לעיל. כידוע, ענייננו בשוק ריכוזי ביותר, שלאחר דעיכתו המוחלטת של 'מעריב' ניתן לזהות בו שלושה שחקנים עיקריים: 'ישראל היום', 'ידיעות אחרונות' ו'הארץ', האחראים על כ-80% מתפוצת העיתונים היומית; כאשר יתר 20 האחוזים מחולקים בין העיתונות הכלכלית ('כלכליסט', 'דה-מרקר', 'גלובס') לבין העיתונות הסקטוריאלית ('בשבע', 'מקור ראשון', 'יתד נאמן' ועוד). מן המפורסמות היא ש'ישראל היום' מתפקד כסמן הימני ומזוהה עם ראש הממשלה; ש'ידיעות' ממלא את התפקיד ה"ממלכתי" וסיקורו ממוקם במרכז המפה הפוליטית ובניגוד לנתניהו; וש'הארץ' משמש כסמן השמאלי. מכאן שאם קודם לעסקת חליפין היפותטית בין נתניהו לבין מוזס היו שני שחקנים עם תמריץ פוטנציאלי לערוך תחקירי עומק המבקרים את ראש הממשלה, הרי שעתה נותר שחקן משמעותי אחד בלבד - 'הארץ' - המחזיק בסך של כ-5% בלבד מנתח שוק העיתונות.

מעבר לכך, הנחתו של דרשוביץ לפיה קוראי העיתון יכולים "להצביע ברגליהם" מתעלמת מכשלי השוק שנמנו - הריכוזיות המשקית, בעיות הרכיבה החופשית והמידע האסימטרי בין המוכרים לצרכנים. אם צרכן אינו מסוגל להבחין מראש באיכות המוצר ונוטה על כן למוכנות נמוכה מאוד לשלם, אנו צפויים לראות מגמת עלייה מתמדת בחשיפתם של העיתונים הזולים ביותר - כפי שנתוני החשיפה של 'ישראל היום' בשנים האחרונות אכן הוכיחו. מגמה זו סותרת את הטענה שהצרכנים מצביעים ברגליהם כתוצאה מאיכות המוצר המסופק. הדברים נכונים ביתר-שאת נוכח הריכוזיות העצומה של שוק העיתונות הישראלי, כמו גם התמריצים השליליים לעריכת תחקירים עיתונאיים.

לאמור יש להוסיף שקוראי העיתונים מודעים, כמובן, לזיהוי הפוליטי של העיתונות בישראל. ההנחה הרווחת היא שהסיקור של ידיעות מושפע מהאינטרס המוכר של העיתון - אינטרס המזוהה ברבים כ"אנטי ביבי". ואם העיתון, אשר נודע בהתנגדותו רבת-השנים לנתניהו, יסקר אותו באהדה - מתחזק הרושם שאולי נתניהו באמת פועל כראוי, אף אם הדבר שגוי מהיסוד. בשוק חופשי, רושם מוטעה זה היה מתוקן לאורך זמן באמצעות כוחות שווים בעוצמתם המקטרגים כנגד נתניהו; אך במציאות התקשורת הישראלית, אנו צפויים ללא-יותר מזעקות שבר מפי 'הארץ', שמן הסתם יטואטאו בזלזול כ"התמרמרות אנטי ציונית".

סיכום

בהינתן השליטה העצומה של שני גופי התקשורת הספציפיים - 'ידיעות' ו'ישראל היום' - בשוק העיתונות; לאור ריכוזיות השוק העיתונאי בישראל; ונוכח התמריצים החזקים כנגד השקעה בעיתונות חוקרת בכלל - החשש מפני אינדוקטרינציה ציבורית מתעצם עד מאוד. על כן מסקנתו השנייה של דרשוביץ, לפיה הציבור יצביע ברגליו בתגובה לקנוניה חשאית בין נתניהו למוזס נופלת, ואנו נותרים עם המובן מאליו: הצעה וקבלה של טובות הנאה מעיתונאים לפוליטיקאים או להפך מאיימת באופן ממשי על אינטרס הציבור בעיתונות חופשית ולכן יש לדחותה מכל וכל ולוודא, גם באמצעים פליליים, כי המועלים באמון הציבור ישלמו את המחיר הראוי.


יום חמישי, 21 ביולי 2016

שלושה מובנים של פרטיות: מהפרטיות הקלאסית לפרטיות בעידן טכנולוגי

מבוא
"Like the emotive word "freedom", "privacy" means so many different things to so many different people that it has lost any precise legal connotation that it might once have had"
(Daniel J. Solove, A Taxonomy of Privacy, 2006)

הזכות לפרטיות היא בין הזכויות השנויות-במחלוקת ביותר במאה העשרים ואחת. מצד אחד, הזכות זוכה להגנה רחבה ביותר, ולעניין מחודש בשנים האחרונות: היא מופיעה בחוקות של מדינות ברחבי העולם; היא עוגנה במפורש בחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו; היא נהנית מחשיפה תקשורתית רחבה והמערכת הפוליטית, אנשי ציבור וחוקרי אקדמיה עוסקים בה באופן תכוף. די לפתוח עיתון יומי כדי להיתקל במגוון סוגיות הקשורות בפרטיות, באינטרנט ומחוצה לו.

ומנגד, נדמה כי הזכות לפרטיות נתונה למתקפה חסרת תקדים בהיקפה. היא מופרת שוב ושוב בידי סוכנויות ממשלתיות וגופים פרטיים; נטען שהיא לא הולמת את עידן הטכנולוגיה ומסכלת את זרימת המידע החופשי; שהיא משרתת רק את אלו שיש להם מה להסתיר; שממילא, אין בכלל פרטיות ברשת, בטח שלא בפייסבוק; ובמילותיו של סקוט מקנילי, מייסד חברת סאן מיקרוסיסטמס: "You have zero privacy anyway. Get over it".

אמנם, העמימות שאופפת את הפרטיות קשורה בוודאי למורכבותה של הזכות ולמחלוקות הקיימות, אפילו במחקר האקדמי, לגבי משמעויותיה. ואולם, לא ניתן לנתק את הבורות הציבורית מהעובדה שקלות-דעת ביחס לפרטיות משרתת מגוון גופים חזקים ביותר - גוגל, פייסבוק והמדינה הם רק חלק מהם. גופים אלו משתמשים וסוחרים במידע שלנו כל הזמן, ועל כן יש להם תמריץ משמעותי ברור להשאיר את המצב הנוכחי על כנו. נסו לחפש בגוגל את המלים Google Privacy, ותיווכחו בעצמכם באיזה מקום מדורג המאמר הביקורתי הראשון כנגד החברה.

לכן, מטרתה של רשימה זו היא להציג מספר תאוריות אפשריות להצדקת הזכות לפרטיות, להראות את השפעתה במישורים שונים ולנתח את הסכנות והאתגרים העומדים בפניה בימינו. המסקנה תהיה שהזכות לפרטיות היא מהזכויות החשובות של ימינו, וחשיבותה מורגשת במיוחד בעולם טכנולוגי.

(I) הפרטיות הקלאסית: זכות הפרט להיעזב לנפשו (The right to be let alone)
במונחי היסטוריה משפטית ופוליטית, הזכות לפרטיות היא זכות חדשה יחסית; היא בוודאי צעירה מאחיותיה, הזכויות לחיים, לחירות או לקניין. בספרות האקדמית, מקובל לראות במאמרם המכונן של וורן וברנדייס כמופע הראשון של הזכות לפרטיות. השניים טבעו את מושג הפרטיות כזכות האדם להיעזב במנוחה, כלומר להיות חופשי מפרסומים אודותיו (מאמרם המקורי התייחס לפרסום בעיתונות, אך מקובל להבין את טענותיהם גם ביחס למדיומים אחרים); כמו גם לאפשרותו להתייחד בביתו, לפתח את רוחו ולמצוא מקלט משאון העולם. השניים הבינו, שכדי להתפתח באופן המתאים לסט התכונות המיוחד שלו, דרושה לפרט היכולת להבין ולחקור את עצמו גם בנפרד מסביבתו; שכן הסביבה היא גורם רב-עוצמה, המוביל פעמים רבות לנרמול (Normalization) ולמשטור העדפות אישיות.

אם בכל רגע אני נתון למבטם ולשיפוטם של אחרים, יכולתי לגבש זהות אותנטית, הנפרדת מסביבתי, מוגבלת מאוד. ברמה הבסיסית ביותר, אנו מתנהגים אחרת כשאנשים צופים בנו או כשאנו סבורים שצופים בנו. ואם הדבר נכון לגבי פעולות יומיומיות כמו הימנעות מחיטוט באף בפומבי, התאמת הלבוש שלנו למי שאנו צפויים לפגוש, או האיפוק שאנו גוזרים על עצמנו מלכעוס או לבכות בנוכחות אחרים מסוימים - הרי שהדברים נכונים ביתר-שאת ביחס לפעולות מהותיות יותר כגון החצנת העדפות מיניות בכלל וכאלו שאינן בקונצנזוס בפרט, פתיחות לגבי רצונותינו האישיים וכנות בנוגע לשאיפותינו המקצועיות.

בנסיבות קיצוניות, בהן גיבוש זהותי הפרטית מתבצע תחת תכתיבים חברתיים בלתי-פוסקים, קיים חשש להיווצרות פער בין העצמי האותנטי שלי לבין האופן בו אני מתנהג תחת משטור סביבתי. פער זה צפוי להסב לי צער, אכזבות ותחושות ריקנות וכישלון - מה שידוע כ-"חיים בארון". מסיבה זו ילדים נוטים לעתים להסתגר בחדרם, בני נוער בוחרים לפעמים לגלוש בפורומים ובאתרים באופן אנונימי, ואף מבוגרים זקוקים לזמן לבדם. זהו הערך האינסטרומנטלי של הזכות להיעזב לנפשנו.

נוסף לערך האינסטרומנטלי, מספר מלומדים התייחסו ל"זכות להיעזב" כבעלת ערך עצמאי: נטען שלפרט יש זכות מוסרית לפתח את מחשבותיו, החלטותיו ומעשיו באופן שאינו חשוף לביקורת חיצונית מתמדת. על כן, יש להבטיח לפרט מרחב פיזי ווירטואלי, נקי מכפייה חיצונית, במסגרתו יוכל לעצב את חייו. זוהי החובה המופיעה בחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו: "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו"; ובמילותיהם של וורן וברנדייס:

"The common law secures to each individual the right of determining, ordinarily, to what extent his thoughts, sentiments, and emotions shall be communicated to others".

(II) הפרטיות בעולם טכנולוגי: פרטיות כשליטה
עם השינויים באורח החיים שכפתה הקדמה נדרשה הזכות לפרטיות לגבש הצדקות חדשות, נוכח האיומים השונים שמערימה ההתקדמות הטכנולוגית. אכן, הסכנות שמציבה הטכנולוגיה בפני הזכות לפרטיות נבדלות - כמותית וגם איכותית - מהאיומים על הפרטיות שהעמידו העיתונות או סקרנים שונים, בימי וורן וברנדייס. היטיב לתאר זאת פרופ' בירנהק במאמרובעידן הנוכחי החלטות המדינה, החלטות בשוק הכלכלי והחלטות במעגלים חברתיים שונים מתקבלות על בסיס מידע מוקדם לגבי הפרט, והתאמתו של מידע זה לדפוסים קיימים המצויים בידי מקבלי ההחלטות. במלים אחרות: בעולם האמיתי, כמעט אף אחד לא מגיע לשום מקום tabula rasa.

מי שמכיר את המידע הרפואי שלנו, את העדפותינו התזונתיות, את חיי המין שלנו, את ההיסטוריה הכלכלית שלנו; מי שיכול להעריך את הצלחותינו וכשלונותינו, את הרגלי הצריכה שלנו, את דפוסי הגלישה שלנו - מכיר אותנו לפעמים טוב יותר ממה שאנו מכירים את עצמנו. מידע זה מעובד ומשמש לתיוגנו לתוך קבוצת סיכון בטחונית (כך שניעצר לחיפוש בשדה התעופה), לקבוצת מיקוד עסקית (כך שנהיה רלוונטיים או בלתי רלוונטיים למשרה מסוימת) ולשלל סיווגים אחרים.

יאמרו המתנגדים: הבעיה היא המשתמשים עצמם; בעולם של רשתות חברתיות, סלפי, ושיתוף חברי הפייסבוק במה אכלתי הבוקר - מי שנפגע מאבדן הפרטיות צריך לבוא בטענות לעצמו בלבד. טעות, בשני מובנים שייסקרו מיד. ראשית גם העברת מידע, שעל פני-הדברים נדמה טריוויאלי, לצדדים שלישיים - והתוצאה ההכרחית, של מתן האפשרות לגורמים עתידיים ובלתי-ידועים להצליב את המידע - עשויה להוביל להשלכות מרחיקות-לכת על פרטיותו של האדם; ושניתערוצים רבים של העברת מידע עלינו אינם חשופים לנו, ולפחות אינם ברורים דיים כדי שאנשים יבינו את השלכותיהם במלואן. זאת ועוד; כפי שיפותח בחלק השלישי להלן, לבחירה האישית לוותר על הפרטיות בהקשרים מסוימים, עשויות להיות השלכות על צדדים שלישיים; כלל לא ברור שמבחינת השלכות חברתיות, הפרט נמצא בעמדה רצויה לערוך ויתור כאמור.

מבחינת המידע ה"טריוויאלי" המועבר עלינו, הרי שגם מבלי לנטר את תוכן הנתונים עצמם ומבלי לעקוב אחר ההתנהלות שאנו משתפים במודע, ניתן להסיק המון מהצלבת עצם קיומם של נתונים מסוימים. הידיעה שא' מקיים שיחת טלפון יומיומית לקו החם של ער"ן, מעידה משהו על תוכן השיחה גם מבלי להאזין לה, כפי שמעידה הידיעה על כך שהוא גולש מדי פעם לאתר העוסק בבעיה רפואית ספציפית. ניתוח מידע זה בשילוב המידע המושג מערוצים רבים שאינם ברורים לנו - כגון רשימת המכולת של הקניות שערך א' באינטרנט, מסלולי הנסיעה השגרתיים שלוהרגלי הצריכה שלו באיביי, באמזון ובחנות אפל, רשימת הסרטונים האחרונים בהם צפה, מספר תעודת הזהות שלו, המקומות האחרונים בהם חנה ועוד - מייצר פרופיל אישיותי מקיף, שיכולותיו הפוטנציאליות הרסניות

המידע נאגר ונסחר כחלק ממדיניות המוצרים והשירותים שכולנו צורכים, כל הזמן. העברת המידע מעוגנת בחוזים אחידים שרובנו מדלגים עליהם בקליק עכבר אלגנטי - לפעמים פשוט מעצם השימוש בשירות - כך שברוב הזמן החברה הפרטית מוסמכת לסחור ולהעביר את המידע לכל צד שלישי, שעשוי להעביר את המידע לצדדים נוספים, וכך הלאה. בעולם שבו אמזון אוספת מידע על כל לקוח בכל חיפוש, פייסבוק מאזינה לכל שיחה של המשתמשים באפליקציה שלה, וגוגל מתירה לעצמה, מילולית, לאגור כל מה שהיא רוצה, אפשרויות המסחר במידע שלנו כמעט בלתי מוגבלותיוצא שהטענה "אם אנשים לא יפרסמו כל שטות לגבי עצמם, הכל יהיה בסדר" רחוקה שנות אור מהמציאות הטכנולוגית של ימינו. המידע שלנו נאסף, נשמר, מעובד, מנותח ומוצלב ובסופו של דבר - משקף אותנויש זהות בין האדם לבין סך המידע אודותיו. 

במציאות שלנו, החלטת השוטר בעמדת ביקורת הגבולות, אשת השיווק בחברת הביטוח, פקיד הבנק למשכנתאות, הדייט איתו יצאנו אתמול, ועדת הקבלה ביישוב הקהילתי ועוד ועוד - מבוססות כולן על שימוש סיסטמאטי במידע המגוון הקיים על הפרט. ההצעות העסקיות שנקבל לרכישת מוצרים, מבוססות על הצלבת המידע המצוי עלינו בשוק; ההחלטה האם אנחנו חשודים מבחינת המדינה נשענת על ניתוח מכלול המידע עלינו ברשתות החברתיות, באינטרנט בכלל ומחוצה לו. הסיכוי שנתקבל למקום העבודה או ליישוב בו אנו רוצים לגור לא יוכרע עוד בלעדית על סמך הקסם האישי שלנו, אלא על סמך האינפורמציה שיחפשו - וימצאו - המראיינים שלנו במנועי החיפוש השונים. ומאחר שהסביבה הטכנולוגית של ימינו שומרת כמעט הכל, לנצח - אין תאריך תפוגה למידע אודותינו. כל פרט עלום, כל תמונה ממסיבה נשכחת, כל סטטוס מהעבר - כולם עשויים לשמש, ביום מן הימים, נגדנו. מטבע הדברים, יהיה קשה לטעון בדיעבד שרק התלוצצנו.

מכאן ששליטת המדינה או גורם אחר במכלול המידע אודותינו משמעה, במידה רבה מאוד, שליטה בנוזוהי רשת חוטים בלתי-נראית, הנפרשת סביבנו ומנחה את פעולותינו כמו בובות מריונטה; עד שאנו הופכים פחות ופחות עצמאיים והתנהלותנו בעולם נהיית כפופה יותר ויותר להחלטות שאחרים מקבלים לגבינו, על בסיס המידע שיש להם אודותינו. בעולם כזה, הפרט אינו עוד אדון יחיד לעצמו. הוא מסווג, מתויג ומוגדר על ידי אחרים; מבלי שנשאל, ללא יכולת השפעה על הסיווג וללא זכות ערעור. ובהעדר תשומת לב והגנה מתמדת על הפרטיות, פגיעה זו תלך ותתעצם ככל שהטכנולוגיה תשתפר: די להביט בטרנד הויראלי האחרון כדי להבין זאת. וכפי שכתב שופט בית המשפט העליון בקליפורניה, J. Friedmann, באחת הפרשיות [1]:


"Our nation's current social developments harbor insidious revolutionary forces which propel us toward a collective, Orwellian society [...] Government agencies [...] have acquired miles and acres of files, enclosing revelations of the personal affairs and conditions of millions of private individuals. Credit agencies and other business enterprises assemble similar collections".

בנקודה זו קמה ההצדקה המשפטית לזכות לפרטיות, שתאפשר שליטה של אדם בכל שלבי האיסוף והשימוש במידע שהוא יצר ושמתאר אותו. הכוונה ב"מידע", לפי גישה זו, היא רחבה: לא רק נתונים שניתן לשמור בטבלה, אלא כל דבר מעשה ידי האדם שמתאר אותו ומעיד עליו כגון תמונה, מכתב, הקלטה ותיעוד מעשיו השונים. מתן היכולת לשלוט במידע לפרט מהווה אפוא תנאי חיוני למימוש האוטונומיה בעולם טכנולוגי.

(III) הפרטיות כביקורת שלטונית: החשש משימוש לרעה במידע מצד המדינה
בעוד ששתי ההצדקות הקודמות עסקו באינטרס המוגן המתמקד בפרט, חשוב לתת את הדעת להצדקה משלימה, הרואה בזכות לפרטיות מנגנון לריסון הכוח המדיני. לפי היגיון זה, לזכויות תפקיד כפול. מצד אחד, הן משמשות להגנה על האינטרסים של פרטים ספציפיים מפגיעות העלולות להיגרם להם מפעולות שלטוניות. כאשר מופרת זכות הפרט לכבוד או לקניין, הפרט יוכל להציג בפני בית המשפט את תלונתו ולדרוש את הפסקת הפגיעה. 

מצד שני, לזכויות תפקיד נוסף, ויש הטוענים - חשוב הרבה יותר. זכויות משמשות כאמצעי כללי לתחימת גבולות הכוח השלטוני, בדומה לאמצעים כגון הפרדת רשויות או ביקורת שיפוטית. נביט בזכות לחופש הביטוי כדוגמה. לכולנו ברור שלו היה אסור לאזרחים לבקר את מעשי הממשלה הנבחרת, היה נפגע חופש הביטוי של אלו המבקשים להביע את מורת רוחם מהשלטון הנוכחי. זהו האספקט הראשון, והאינדיבידואליסטי, של זכות הפרט: לא היינו רוצים שהמדינה תוכל למנוע מהאזרח לבקר אותה ללא סיבה טובה, שכן בכך נפגעת זכותו להתבטא ולחשוב באופן חופשי. 

אך במקביל, ישנו רציונאל מקיף יותר לאיסור על המדינה להשתיק ביקורות לגיטימיות: הרעיון לפיו חברה אזרחית בה ביקורת אסורה היא חברה שבה נשמעות רק עמדות המצדדות בשלטון; ובמהרה תהפוך זו לחברה בלתי-חופשית בעליל, באמצעות שחיקה שיטתית של יכולת המתנגדים לשלטון לשכנע את הציבור בעמדותיהם. למזלנו, אין צורך לדמיין תסריט שכזה - המציאות מזמנת דוגמאות ברורות לקיומו. האינטרס בקיומה של חברה חופשית, המבוססת על ביקורת, איננו אינטרס של פרט זה או אחר. הוא מהווה אינטרס משטרי, השייך לחברה כולה; והוא נפרד מהאינטרס האינדיבידואליסטי של חופש הביטוי.

גם לזכות לפרטיות יש אלמנט משטרי. זהו האינטרס שלמדינה לא יהיה יותר מידע מאשר מה שדרוש להבטחת זכויותיהם הבסיסיות של האזרחים. בעולם ללא זכות לפרטיות המדינה יכולה להשיג, לשמור ולנתח כל מידע שהוא על הפרט: את היותו בן לדת או גזע מסוים, נטייתו המינית, אתרי הפורנו בהם ביקר, היסטוריית החיפוש שלו, המידע שהעביר בהתכתבויות פרטיות ובאימיילים, השתייכותו הפוליטית, קשרי משפחתו, תיקיו הרפואיים והפסיכיאטריים, היסטוריית תשלומי המס שלו, אילן היוחסין שלו, דוחות החנייה שצבר, תשלומי המשכנתא שלו ועוד ועוד.

המטאפורה המפורסמת ביותר בהקשר זה היא של "האח הגדול" מספרו הידוע של ג'ורג' אורוול - 1984. כפי שכותב המלומד Solove, האח הגדול הוא דמות חובקת-כל ויודעת-כל, דרוכה תמיד, הדורשת להסדיר כל ממד אפשרי בחיי האזרח, כולל מחשבותיו הפרטיות. באמצעות רשת אינסופית של מצלמות מעקב; סוכנים חשאיים ומלשינים אזרחיים; פוסטרים עצומים, עם הכיתוב "האח הגדול צופה בך"; מסכי טלוויזיה, המקרינים באופן רציף את תמונת המנהיג, העוקבת בעיניה אחר המביט, ומצלמת בזמן אמת את כל הנעשה בטווח ראייתה - דורש האח הגדול ציות מוחלט מנתיניו. מטרתו היא האחדה מחשבתית וקונפורמיות התנהגותית. האמצעים הם צפייה בלתי פוסקת בכל המתרחש, ביטול הממד הפרטי בחיי האזרחים והפעלת אלימות קשה ומיידית כנגד סטיות מהנורמה. כתוצאה, כל פרט עושה את מה שנאמר לו, מתי שנאמר לו, באופן שנאמר לו. במהרה, כל סממן לאינדיבידואליות נמוג מפני החברה; זו נחזית למתבונן מבחוץ כמפגן צבאי מדויק, המורכב מבדידים זעירים - בני אנוש - המוכתבים לתבניות קשיחות; מתואמים באופן מושלם ומחריד בה-בעת.

Solove מגדיל ומשווה בין הטכניקות בהן נוקט "האח הגדול" לבין הפנאופטיקון, מתקן הכליאה שהגה ג'רמי בנת'האם (תמונה). הפנאופטיקון תואר על ידי הפילוסוף מישל פוקו באופן הבא: "בניין היקפי בצורת טבעת. במרכזו מגדל המנוקב חלונות גדולים הפונים אל פנים הטבעת. המבנה החיצוני מחולק לתאים, רוחבו של כל אחד מהם כעוביו של הבניין. לתאים הללו יש שני חלונות, האחד פונה פנימה כלפי חלונות המגדל המרכזי, ואילו השני פונה החוצה ומאפשר לאור היום למלא את התא. כל שנותר לעשות הוא להציב משגיח במגדל ולאכלס כל תא במטופל, אסיר, פועל או תלמיד. תאורת הגב מאפשרת לעקוב מהמגדל המרכזי אחר הצלליות הקטנות הלכודות בטבעת התאים. בקצרה, זהו היפוך של עקרון הצינוק; אור היום ומבטו של המשגיח לוכדים את האסיר ביעילות גבוהה יותר מאשר החשכה, שסיפקה בסופו של דבר מידה של הגנה".

הפרט הכלוא בפנאופטיקון מודע לאפשרות הצפייה בו בכל רגע נתון; אך בשום שלב מוגדר הוא לא יכול לדעת בוודאות שצופים בו - שכן לא ניתן לראות אם השומרים במגדל מסתכלים לכיוונו או לא. באופן הדרגתי, הפרט מפנים את הניטור, כלומר: הוא מניח שפעולותיו מצויות במעקב תמידי. בסופו של דבר, התנהגותו של הפרט מתיישרת לתכתיבים הנדרשים באמצעות "רגולציה עצמית"; האיום הקבוע במעקב הופך למציאות של צפייה ומשטור - אפילו אם המגדל המרכזי ריק מכל שומר. ככל שהטכנולוגיה והמעקב יתקדמו התנהלות האזרחים ברשת, ואולי בכלל, עלולה להידמות יותר ויותר לחיים בפנאופטיקון.

עלינו להדגיש: למרות כל האמור לעיל, איננו חיים בחברה שאפילו מתקרבת לדרגת מעקב ושליטה כזו בחיי הפרטים. ברם, גדולתם של תרגילים מחשבתיים כמו "האח הגדול" ושל מתקנים כגון הפנאופטיקון מצויה בהצגה הצלולה של הפינות האפלות ביותר אליהן חברה עלולה להגיע, אם לא תדע לבלום את ניסיונות ההשתלטות של גורמי הממשל ואת שאיפתם להנדס חברה שבה אין חריגים או שונויות - רק ציות ואחידות. השאלה שעלינו לשאול את עצמנו, אפוא, איננה "האם אנו חיים בחברת "האח הגדול"?"; התשובה לשאלה זו שלילית בלי ספק. השאלה החשובה יותר היא עד כמה היינו מוכנים לאפשר למדינה לכפות על אזרחיה אחידות וקונפורמיות - התנהגותית ומחשבתית - שבלא ספק משרתות את המדינה, ומנוגדות לאינטרס החברה החופשית? 

האם היינו מעוניינים שהיחידות הצבאיות שיזמנו את בננו ובנותינו לראיונות לקראת גיוס ידעו את נטייתם המינית ואת השקפתם הפוליטית? האם היינו מרגישים בטוחים יותר בעולם בו המאגר המשטרתי עלינו מכיל את היסטוריית ההשתתפות שלנו בהפגנות? האם היינו רוצים לחיות בעולם בו הבנקים, הניזונים מרשת המידע של בנק ישראל, יכולים לגשת לתיק הרפואי שלנו במטרה לברר את הסיכוי להחזר המשכנתא שלנו? בהקשר זה, כדאי שלא לשכוח את החשש הליברלי הכללי לפיו כוח ללא פיקוח ובלימה סופו בשימוש לרעה; ונראה שהדוגמאות בעניין רבות כשם שהן אקטואליות

במובנה כאמצעי משטרי, הזכות לפרטיות מגנה אפוא על פוטנציאל הפיתוח של המגוון האנושי לכל כיוון, בלי החשש מדיכוי יכולת הפרטים לסטות מתפישות מקובלות, עמדות פופולריות והנורמות הנגזרות מהן. תאורטית, זוהי ההגנה על שונות: בתפישת אורח החיים הנכון, בעמדה פוליטית, בזהות אישית, בנטייה מינית, בחריגות כללית. קונקרטית, זוהי ההגנה על אזרחים מפני האזנות סתר מיותרות מצד גורמי ביטחון; השמירה על פרטים, בעיקר בני קבוצות מיעוט, מביקורי בית של סוכנים ממשלתיים; האיסור על רישות בלתי-מידתי של המרחב הציבורי במצלמות מעקב; והחובה של המדינה שלא לאגור מידע למאגרי ענק, שלו ייפרצו עשויים לפגוע פגיעה אנושה בחירות האזרחים הרשומים בהם. כנגד הפגיעה הפוטנציאלית העצומה, במכלול תחומי החיים, הנגרמת ממידע אישי הנשמר, מעובד ומנותח באופן גורף על ידי המדינה - ניצב הממד המשטרי של הזכות לפרטיות.

סיכום
הזכות לפרטיות מבוססת על מצע תאורטי רחב. ניתן לראות בה ביטוי מצומצם לצורך האישי של הפרט בשקט ושלווה; ביטוי מרחיב יותר לחשש משחיקת האוטונומיה של פרטים בעולם טכנולוגי, על-ידי אבדן השליטה במידע שלהם; או אינטרס משטרי, הדואג לאזן את כוחה הרב של המדינה ורשויותיה אל מול החברה האזרחית, תוך טיפוח והגנה על הייחודי והשונה. 

המתקפות חסרות-התקדים הנוחתות מכל עבר על הזכות לפרטיות צריכות להדאיג אותנו, כאזרחים חופשיים במדינה ליברלית. אחת הטענות השכיחות מצד המתנגדים לקיומה של הזכות לפרטיות או לרוחב ההיקף שלה היא שבימינו, בני האדם מוותרים על הפרטיות באופן מודע לטובת יתרונות שונים - טכנולוגיים, כלכליים ואחרים. מנועי חיפוש, אתרי חדשות, רשתות חברתיות, אפליקציות מסרים מידיים וכיוצא באלו, מוצעים כולם ללא תשלום כספי, כאשר ברור לכולם שהשירות איננו חינמי - המטבע פשוט שונה. וכמאמר האמרה המפורסמת, "אם המוצר בחינם, אתה המוצר".

ואולם, אמירות בסגנון "למי אכפת מהזכות לפרטיות" או "כולם מוותרים על פרטיות בשביל נוחות" הן לא רק שגויות, כפי שהראה הניתוח לעיל, ביחס לאי-היכולת לשלוט במידע ולהפנים את מלוא פוטנציאל השימוש בו נגדנו; אלא גם מסוכנות, כי הן עצמן מנרמלות עולם ללא פרטיות, על מכלול הסכנות שבו. זהו עולם בו עלינו להביט באופן מתמיד מעבר לכתף, לוודא אם צופים בנו, מנטרים את פעולותינו או מאזינים לנו ובהדרגה - לוותר על הייחודיות, השונות והמגוון האנושי שלנו.

אפילו אם אם נניח שפרטים מסוימים אכן ביצעו בחירה רציונאלית מודעת לוותר על פרטיותם בתמורה למוצר או שירות - לא ברור שהזכות היא בכלל של האזרח לוויתור. משמעות הממד המשטרי של הזכות לפרטיות היא שכפי שלא היינו מוכנים שהאזרח "יוותר" על הפרדת הרשויות במדינה - בטח שלא במסגרת עסקה פרטית עלומה, המוסדרת בחוזים אחידים שאיש לא באמת קורא - כך עלינו לדרוש הגנה מפני עסקאות בין פרטים לבין חברות וצדדים שלישיים, המסכנים את האלמנט המשטרי של הזכות לפרטיות. 

עלינו להכיר בכך שהאינטרסים המאיימים על הזכות לפרטיות - ביטחון הכלל, נוחות הפרט וכוח ההרגל, הנלווה לשיפורים הטכנולוגיים - כבדי משקל, והם רק יילכו ויתעצמו; ראוי אפוא לסיים את סקירתנו בדבריו של פרידריך האייק [2], מגדולי ההוגים הליברליים, על טבעה של חירות הפרט:

"החירות לא די שהיא מערכת שבמסגרתה עקרונות מנחים את כל הפעילות השלטונית, היא גם אידיאל שלא יישמר אם לא יתקבל הוא עצמו כעיקרון ראשון במעלה, המושל בכל מעשי החקיקה לפרטיהם. במקום שאין דבקים בעקשנות בכלל יסוד שכזה כאידיאל מוחלט שבשום פנים אין להתפשר עליו לשם טובות הנאה חומריות - כאידיאל שגם אם אפשר שצריך יהיה להפר אותו זמנית בשעת חירום חולפת הוא חייב להיות הבסיס לכל סידורי הקבע - כמעט ודאי שיכורסם החופש מעט-מעט עד שיחרב. שהרי בכל מקרה בפני עצמו אפשר יהיה להבטיח יתרונות ממשיים ומוחשיים כתוצאה מהגבלת החופש, ואילו טובות ההנאה שתוקרבנה תמיד תהיינה נסתרות ומוטלות בספק מעצם טבען. אם לא ינהגו בחופש כאילו הוא העיקרון העליון, הרי העובדה שההבטחות שחברה חופשית יכולה להציע תהיינה תמיד סיכויים ולא ודאויות, רק הזדמנויות ולא מתנות מוגדרות לאנשים מסוימים, יתברר שהיא חולשה הרת אסון והיא תוליך לשחיקתו האטית."

הערות שוליים
[1] White v. California, 95 Cal. Rptr. 175, 181 (Cal. Ct. App. 1971) (1971)
[2] פרידריך האייק, חוקת החירות, בעמ' 70-69.





יום חמישי, 25 בפברואר 2016

על שילוב בקהילה, Nimby והסכנה שבהדרת אוכלוסיות הזקוקות לשיקום

ראש עיריית חיפה, יונה יהב, מתנגד להעברת מעון לנערים ונערות חסרי בית לשכונת מרכז הכרמל בעיר חיפה. המעון ממוקם כיום בשכונת הדר, בחלק התחתון והחלש יותר של העיר חיפה, ודייריו סובלים מתקיפות מיניות, קללות ואיומים. ההתנגדות של יהב מבוססת, רובה ככולה, על הטענה "לא אצלי": השכונה אליה המעון מבקש לעבור "לא מתאימה" לסוג כזה של מעון, ולכן - יש למצוא לה מקום אחר.
אין זו הפעם הראשונה שטענות מסוג זה מופנות כלפי אוכלוסיות שיקומיות המבקשות להשתלב בקהילה. בספרות המשפט והחברה נודעה זה מכבר טענת NIMBY - not in my back yard - או "לא בחצר ביתי". התופעה מתארת התנגדות של שכונה, קהילה או ציבור מסוים למיזמים המועילים לכלל, אך באים על חשבון האזורים בסביבתם יוקמו. הדוגמאות הקלאסיות נוגעות בשאלת מיקומם של מפעלים מזהמים, בתי חולים, מרכזי טיפול קהילתיים וכיוצא באלו מתקנים שהדיור בשכנות להם עשוי להוביל לאי-נוחות לגרים בקרבתם, בעוד שהקהילה ככלל תרוויח מקיומם.
טענות נמב"י שכיחות במיוחד בסוגיות שילוב ושיקום אוכלוסיות מוחלשות בקהילה. החל מאנשים עם מוגבלויות פיזיות, התפתחותיות או נפשיות, עובר בנגמלים מהתמכרויות לסמים ואלכוהול ובנערים ונערות שהוצאו מביתם, וכלה באסירים משוחררים, אנשים עם איידס ועוד: כל אלו נתקלים לעתים תכופות בהכרה ששילובם בחברה חשוב וראוי, אך מנגד - כאשר הם מבקשים להשתלב בקהילה ספציפית - צץ לו "אבל...".
ה "אבל" מגיע בשלל צורות. קהילות רבות חוששות מפגיעה בתחושת הביטחון ובשלום הדיירים, בעיקר בלילות; מירידה בערכי הבתים בשכונה; מפגישה בין ילדי השכונה לבין האוכלוסיה המשוקמת, שתהווה "השפעה רעה" על הילדים; מעומס שיופעל על מתקני השכונה (ביוב, חנייה וכדומה); מרעש שהאוכלוסיה המשוקמת עשויה לגרום; ומעוד כהנה וכהנה טענות, שהיצירתיות הגלומה בחלקן, לולא הייתה מרושעת, הייתה לא פחות ממרשימה.
אמנם, בחלק מהטענות לעיל יש ממש; אולם כאשר בוחנים את שורש הטענות ומבקשים לספק לכל אחת מענה נקודתי (פיצוי על ירידת ערך, הוכחות משכונות קודמות שהאוכלוסיה איננה מסוכנת, וכיוצא בכך), מגלים שבדרך כלל, ביסוד הטענות מצויה דעה קדומה. כך לדוגמה, בסקר שערך "ידיעות אחרונות", עלה כי 50% מהישראלים אינם מוכנים לגור ליד "מפגר", ו-10% סבורים ש"מפגרים" הם אנשים מסוכנים (למרות שכיום ידוע שההפך הוא הנכון) [1].
מעבר לעובדה שהחשש משילוב מונע מדעה קדומה וככזה הוא חסר כל בסיס רציונאלי, חשוב להבין ולהדגיש שטענות נמב"י פוגעות באופן אקטיבי באוכלוסיות כנגדן הן מופנות. ספציפית, שלוש בעיות מרכזיות מתעוררות כאשר קבוצה מעלה טענת נמב"י, במטרה לחסום שילוב אוכלוסיה מוחלשת בסביבתה: נפגעות זכויות האוכלוסיה הזקוקה לשיקום; נגרמת חלוקה בלתי-צודקת של נטלים באוכלוסיה; ומועמקים הסטיגמה, האפליה והקלון החברתי מהם סובלות האוכלוסיות הזקוקות לשיקום.
הבעיה הראשונה נובעת מחשיבות השילוב בקהילה לשיקום האוכלוסיות המוחלשות ולהגנה על זכויותיהם. מחקרים שנערכו בעשורים האחרונים בעולם המערבי מוכיחים כי שילוב הקבוצות האמורות בחברה חיוני לשיקומן ולאיפשור חיים הוגנים וראויים לחבריהן [2]. ראשית, השילוב בקהילה מאפשר יציאה החוצה ומגע עם האוכלוסיה ה"רגילה", דבר המעודד פעילות קוגניטיבית, חברתית ויחס אנושי, החסרים כל-כך לאנשים בקהילות המשוקמות. שנית, האלטרנטיבה לשילוב בקהילה היא דיור מוסדי, כלומר אשפוז. אשפוז משמעו, קודם כל, פגיעה בחירות האוכלוסיה המשוקמת, וזאת מעצם אופי החיים הכופה והממשטר ההכרחי במוסדות. חיי הדייר במוסד לא שונים בהרבה מאלו של אסיר בכלא, ושגרת חייו מוכתבת, מפוקחת ונבחנת מקרוב על ידי הגורמים המוסמכים. בנוסף, ידוע שה"חושך" הפיקוחי בו מצויים מוסדות אלו מעודד הזנחה, טיפול לקוי ואף התעללות ממש, הן מצד מטפלים והן מצד גורמים בעלי סמכות [3]. על פי דו"ח ועדת כץ (1997), מבין 7,100 האנשים עם פיגור שכלי המתגוררים מחוץ לביתם, 5,700 מתגוררים במוסדות. מבין 6,700 האנשים שהיו מאושפזים באותה התקופה בבתי חולים פסיכיאטריים, 3,350 אושפזו אך ורק כיוון שלא נמצאו פתרונות בקהילה - ולא מתוך צורך קליני [4]. טענות מסוג נמב"י מובילות אפוא לאשפוז של אנשים שיכולים היו להתגורר ולתפקד בקהילה, רק לאור התנגדות המבוססת, רובה ככולה, על מיתוסים. במקרה שלנו, משמעות קבלת טענת נמב"י היא השארת האוכלוסיה הזקוקה לשיקום במקום שבבירור איננו מסייע למאמצי השיקום, ואף פוגע בהם.
הבעיה השנייה קשורה לחלוקה הוגנת של נטלים בחברה. המגורים בשכנות למוסד שיקומי, הוסטל או מעון שיקומי נתפסים על-ידי המתנגדים להם כ"נטל", גם אם מחקרים רבים מוכיחים שתפיסות אלו מבוססות על סטיגמות ודעות קדומות. עדיין מובן, שמיקום אוכלוסיות משוקמות רבות באותה השכונה הוא דבר בלתי-רצוי, ועל כן יש לפזר את שילוב האוכלוסיה באופן אחיד ככל הניתן, ובהתאמה לאיכות וכמות המתקנים השכונתיים הפנויים בכל קהילה קולטת. מאחר שכולם מסכימים שצריך לשלב אוכלוסיות שיקומיות במקום כלשהו, השאלה המתעוררת היא "מי יישא בנטל". בנקודה זו חשוב להדגיש, ראשית, שהאוכלוסיה המשוקמת הזקוקה לשילוב מורכבת, לרוב, מהחלשים ביותר בחברה. שנית יש לזכור שבדרך-כלל, ככל שהקהילה הקולטת חזקה יותר, כך גדלה יכולתה להפעיל גופים שלטוניים - לחץ על העירייה, עתירות לבית המשפט ולובי בכנסת ובממשלה - במטרה למנוע את קליטת האוכלוסיה המשוקמת. בהתאמה, ככל שהאוכלוסיה הקולטת חלשה יותר ומלוכדת פחות, יהיה לה קשה יותר להתנגד לקליטת האוכלוסיה המשוקמת. המחקרים בספרות מראים שלרוב, האוכלוסיות החזקות ביותר נוטות לקלוט פחות אוכלוסיות משוקמות, ומכאן שככל שניטה יותר לקבל טענות נמב"י - נטיל את נטל קליטת האוכלוסיות השיקומיות על השכונות והקהילות החלשות בחברה.
הבעיה השלישית כרוכה בשיח הציבורי ובסטיגמה הכרוכה בטענות נמב"י. מעצם מהותן, טענות נמב"י חייבות לייצר "אחר", זר שונה לחלוטין שהתנהגותו, אורחות חייו ואפילו מוסריותו נחותים בהגדרה מאלו "שלנו". לעתים תכופות מתוארים בני הקהילות הזקוקות לשיקום כמסוכנים, טיפשים, פראיים ואלימים. מטבע הדברים, השיח הציבורי והתקשורתי סביב האוכלוסיות המשוקמות מאופיין כמעט תמיד בהעדר קולן, ולכן הבמה מושארת, רובה ככולה, לטענות המתנגדים לשילוב. הצורך הכפול של המתנגדים - לשכנע אחרים, שאסור לשכן את המשוקמים בסביבתם, ולשכנע את עצמם, שהתנגדותם לשילוב מוסרית ומוצדקת - מוביל להשמצה, סילוף נתונים, ושקרים של ממש כנגד האוכלוסיה המשוקמת. המשמעות היא מערבולת של דיון חד-צדדי, שבו הנחות היסוד הן שהמשוקמים אינם ראויים לשילוב, ולכל היותר על החברה לעשות עימם "חסד", ולמצוא להם מקום בו יוכלו להיגאל מייסוריהם. זאת למרות שקיים קונצנזוס בספרות בנוגע לעובדה שרובם המוחלט של המשוקמים חי חיים טובים, ושעיקר הקושי שמתארים אנשים אלו כרוך, באירוניה מרה, ביחס החברתי המשפיל לו הם זוכים.
הנזק האדיר שנגרם מטענות נמב"י מחייב התייחסות חוקית. המדובר בכשל שוק חברתי מהסוג המסוכן, שהשלכותיו על האוכלוסיות החלשות ביותר בחברה מכרעת. הפתרון פשוט: איסור חוקי על כל התנגדות, הפרעה או הפליה במגורים ביחס להוסטלים, מעונות שיקומיים, בתי מחסה וכיוצא באלו, שבצידו סנקציה כלכלית שתופנה ישירות לאוכלוסיה הנפגעת.
הסייג היחיד לאיסור החוקי צריך להיות "נזק מיוחד" שנגרם לקהילה הקולטת. אם קהילה מסוימת יכולה להראות שמיקום האוכלוסיה המשוקמת בקרבה תוביל לנזק ייחודי וחריג הנגרם לשכונה, השונה מהטענות הכלליות שפורטו לעיל (שיאפיינו כל שכונה קולטת) - יוכל בית המשפט לאשר לתושבי השכונה למנוע את השילוב בקרבה. בצד הסייג, ייתכן שיש מקום להטיל מיסוי עודף על תושבי אותה שכונה, שיועבר לסבסוד תושבי השכונה שכן תקלוט את האוכלוסיה המשוקמת.
ידעו ראשי הערים, ועדי השכונות והתושבים עצמם שעל חוסר-הוגנות, בורות ורשעות הם ישלמו, וביוקר; ונדע אנחנו שהחברים והחברות המוחלשים ביותר בחברה, הסובלים בעיקר מהיחס שלנו אליהם - מוגנים.
סימוכין:
[1] http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3734137,00.html
[2] Dear, Understanding and Overcoming The Nimby Syndrome; Gleeson, Zoning against the public welfare: judicial limitations on municipal parochialism
[3][http://bizchut.org.il/he/1527
[4] http://weblaw.haifa.ac.il/he/yedion/disabilitylaw/Documents/%D7%93%D7%95%D7%97%20%D7%94%D7%95%D7%A2%D7%93%D7%94%20%D7%94%D7%A6%D7%99%D7%91%D7%95%D7%A8%D7%99%D7%AA%20%D7%9C%D7%91%D7%93%D7%99%D7%A7%D7%AA%20%D7%97%D7%A7%D7%99%D7%A7%D7%94%20%D7%9E%D7%A7%D7%99%D7%A4%D7%94.pdf
ראו גם: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4398715,00.html

יום שלישי, 12 בינואר 2016

על פרשת זדורוב ורצח תאיר ראדה - חלק ב': ניתוח עובדתי - המתקיים חשש סביר באשמת רומן זדורוב?

הקדמה
בפוסט הראשון בסדרה בחנו את מהות הדרישה להוכחת אשמה "מעבר לכל ספק סביר". הבהרנו שספק סביר יימצא אם חומר הראיות מאפשר לבנות "השערת חפות" - סיפור עקבי והגיוני המתיישב עם הראיות, לפיו הנאשם איננו אשם במיוחס לו.

בהמשך לכך סיכמנו את הליך השפיטה הראוי: ראשית, יש לבחון האם ניתן לבנות סיפור קוהרנטי מהחומר העובדתי, לפיו בסבירות גבוהה הנאשם אשם. אם התשובה שלילית, יש לזכות את הנאשם. אם התשובה חיובית, עוברים לשאלה השנייה: האם לצד סיפור ההרשעה ניתן לתאר לפחות השערת חפות אחת, המתיישבת עם חומר הראיות ועם השכל הישר? אם התשובה חיובית הרי שמתעורר ספק סביר באשמה, ולא משנה כמה סיפורים מרשיעים נוספים ניתן להעמיד לחובת הנאשם.

כעולה מפסק דינו של בית המשפט העליון, הממצאים המחשידים כנגד זדורוב רבים, מפורטים ומשתלבים למארג אחיד העשוי לספק סיפור הרשעה. נציג בחלק א' את התזה המרשיעה נגד זדורוב, ובחלק ב' נמשיך בהצגת התזה המזכה. נסיים בסיכום.

א. האם ניתן לבנות סיפור הרשעה מחומר הראיות?
טרם ביצוע הרצח נטען שזדורוב התעניין בסכינים והחזיק אוסף סכינים בביתו. בדיקה בהיסטוריית הגלישה במחשבו העלתה כי חיפש, כשבוע וחצי לפני הרצח, סרטי "סנאף" המתעדים אונס ורצח אמיתיים, גלש לאתר בו מידע על "שיטות להטלת מורא", ואף החזיק במחשבו תמונות פורנוגראפיות של קטינים ובעיקר קטינות. כן עלה מהודאתו של זדורוב כי בינו לבין אחיו התנהל ריב אלים, באופן המעיד על מזגו המועד לפורענות של הנאשם.

עוד נטען כי בילדותו זדורוב הותקף והושפל על ידי חבורת נערות, טראומה שהותירה בו זעם כבוש. בהמשך לכך נטען כי הנרצחת קיללה אותו, וזאת בהמשך להשפלות וקללות נוספות שספג מילדי בית הספר, באופן שהרתיח את דמו.

מבחינת מיקום הנאשם בזירת הרצח נטען כי השומר בכניסה לבית הספר, הילדים והמורים הנוכחים בו לא זיהו אדם זר ששהה בבית הספר ביום הרצח. זדורוב עבד בשיפוצים מזה מספר שבועות, היה מוכר בסביבה זו ולכן סביר שלא היה מושך תשומת לב בתנועותיו ברחבי בית הספר. בסביבות שעת הצהריים יצא זדורוב מבית הספר לקחת דבק ממעסיקו.

בית המשפט המחוזי קבע כעובדה שזדורוב חזר לבית הספר לפני השעה 13:30. עוד נקבע כי לא ניתן לומר באיזו שעה בדיוק עלתה הנרצחת במדרגות לחדר השירותים, ושאין לשלול כי עלתה בסביבות השעה בה חזר זדורוב לבית הספר. מיקום הנאשם בחלון הזמן הרלוונטי הושלם כאשר נקבע כי לנאשם לא היה כל הסבר למעשיו בין השעות 13:30-14:00, המועד בו בוצע הרצח.

התנהלות הנאשם בחקירותיו מתיישבת אף היא עם סיפור ההרשעה. זדורוב תושאל במשטרה לראשונה ביום 10.12.2003, אז סיפר לחוקריו כי זרק את המכנסיים איתם עבד בשיפוצים כיוון שנהיו "קטנים מדי למידותיו". בעקבות שקרים וסתירות שעלו בתשאול נעצר ונחקר באזהרה יום למחרת. בחקירותיו עלו תמיהות נוספות שהובילו לביסוס החשד כנגדו.

כך לדוגמה, זדורוב קיבל בערב הרצח שיחה מקבלן בשם נג'אח שהיה מעסיקו, שמטרתה הייתה להודיע לזדורוב שבעקבות הרצח אין צורך שיגיע למחרת לעבודה בבית הספר. נג'אח העיד כי לא דיבר עם זדורוב על פרטי הרצח ולמרות זאת, זדורוב סיפר לאשתו בסוף השיחה ש"ילדה נפלה בשירותים". אמירה זו של הנאשם זכתה למשקל רב שכן פרט זה, בעת הזו, טרם היה ידוע לנג'אח ולא ברור כיצד הגיע לנאשם.

עוד ידע זדורוב לספר על תא השירותים בו נרצחה ראדה - תא השירותים השני מתוך ארבעה בחדר שירותי הבנות - וכן ידע כי את תא השירותים האמור, בניגוד לשאר התאים, לא ניתן לנעול מבחוץ עקב תקלה במנעול. פרט "מוכמן" שכזה אמור להיות ידוע רק למי שביקר בזירה, ויתרה מזאת - רק למי שניסה לנעול את התא. לכן זכה פרט זה למשקל גבוה ביותר, מכל השופטים שבחנו את הפרשה.

משקל רב ביותר יוחס גם לעובדה שבלילה שבין יום 18.12.2006 ליום 19.12.2006 הודה זדורוב בביצוע הרצח בפני מדובב סמוי ששהה עמו בתא, שכונה "ארתור". הודאתו של זדורוב בפני ארתור תוארה על ידי כלל השופטים, כולל השופט דנציגר (שזיכה את זדורוב בדעת מיעוט), כהודאה בעלת "משקל פנימי גבוה". זאת כיוון שהייתה עקבית, סדורה ושזורה בפרטים "קטנים", המתיישבים עם נוכחות בזירה וביצוע מעשה הרצח.

כך לדוגמה, זדורוב לא הסתפק בתיאור כללי של הרצח, אלא הדגים על ארתור את שיסוף גרונה של המנוחה בשתי תנועות; זדורוב ידע לספק מניע - הערותיה וקללותיה של ראדה ז"ל כלפיו; הוא המשיך ותיאר כיצד יצא מחדר השירותים, שטף בשירותי הבנים את להב הסכין ואת כליו, וטיפות דם ממנו נטפו על הרצפה - ממצא המתיישב עם הימצאותן של טיפות דם במקום; וכן טרח להזכיר כי החביא את האזניות שנשא עליו מתחת לחולצתו, כדי שלא תתלכלכנה מהדם. רזולוציית פירוט זו הותירה בכלל השופטים רושם עז של אשמה, שכן ההיגיון נותן כי אדם הבודה סיפור מליבו לא ירד לפרטים ספציפיים כל-כך, לא כל שכן כאלו המתיישבים עם ממצאים בזירה.

משקל רב נוסף הוענק לעובדה שההודאה בפני המדובב השתלבה בנוף כללי הגיוני ובדינמיקה שליוותה את יחסיו של הנאשם עם ארתור, ולא נחזתה כנקודת שבירה בלתי מוסברת או בלתי רציונאלית. נטען כי בערב ההודאה הרגיש זדורוב כי לחוקרים ראיות אובייקטיביות כנגדו; כי היחסים בין זדורוב לבין ארתור התהדקו והפכו ליחסי אמון; וכי זדורוב דיבר בהודאתו - מילולית - בשני קולות: בקול רם הכחיש באופן גורף מעורבות ברצח, שכן סבר כי שיחותיו בתא מוקלטות; ובלחש תיאר לארתור את מעשה הרצח, שכן חשב שארתור הוא חברו וכי ארתור עצמו התוודה בפניו קודם לכן, על פשע חמור ש"ביצע".

לאחר ההודאה בפני ארתור התוודה הנאשם גם באזני חוקריו, באופן שתואר על ידי בית המשפט כ"עקבי בעיקרו" עם ההודאה בפני המדובב. זאת ועוד, הנאשם שחזר את המעשה, ובית המשפט המחוזי תיאר את התנהלותו בשחזור במלים "עצמאית, רציפה ואקטיבית", באופן המתיישב עם אשמה - ולא בהיסוס, כפי שהיה מצופה מחף מפשע.

לאחר שהחליף ייצוג משפטי, הכחיש זדורוב את הרצח; לאחר מכן, הודה שוב בביצועו בפני חוקרי המשטרה; ולבסוף הכחיש את הרצח סופית. בגרסאות שמסר נמצאו סתירות, ובתי המשפט השונים קבעו כי במספר נקודות סיפר שקרים לחוקריו.

בסופו של דבר תואר זדורוב באופן כללי כאדם מניפולטיבי, עירני לנעשה סביבו בכלל ולנעשה בחקירה בפרט, ואף כשקרן - כפי שהעיד זדורוב על עצמו. מכלול האינדיקציות לעיל מספק תמונה מלאה, שיטתית ומגובשת של השתלשלות עובדתית המתיישבת עם אשמת הנאשם. נעבור אפוא לבחון את השאלה השנייה: האם בצד הסיפור המרשיע ניתן לתאר השערת חפות, המתיישבת עם חומר הראיות?

ב. האם הראיות והשכל הישר מאפשרים לתאר השערת חפות?
1. כשלי חשיבה: הסקה לאחור והטיית האישוש
לפני שניכנס לממצאים המבססים ספק סביר באשמה, חשוב להזכיר את יסודות דרישת הספק הסביר, שהועלו בפוסט הקודם. המשפט הפלילי מבוסס על העקרון לפיו עדיף לשחרר לחופשי מאה אשמים, מאשר להרשיע חף מפשע אחד. בהתאמה, מידת ההוכחה הנדרשת מהצדדים במשפט הפלילי איננה זהה. על התביעה מונח נטל הוכחה כבד הרבה יותר מזה שעל הנאשם. נטל ההוכחה הכבד המונח על כתפי התביעה מקבל משנה חשיבות כשנותנים את הדעת לשני כשלים חשיבתיים ידועים: החשש מהסקה לאחור והטיית האישוש

בחשש מ"הסקה לאחור" כוונתנו היא לנטייה של פרטים יומיומיים "תמימים" להיראות מחשידים ב"מבט לאחור", כשהתוצאה הרצויה כבר בראשנו. כך, סביר להניח שרוב הגברים צפו או צופים בפורנו באופן קבוע. על פניו, פרט זה לא יעורר תמיהה או חשד. ואולם, אם ייתפס מחשבו של חשוד בביצוע אונס, ויתגלה כי נהג לצפות בפורנו על בסיס קבוע, רובנו נקשר את הצפייה לאונס - למרות שאין קשר סיבתי הכרחי בין השניים (לא כל מי שצופה בפורנו מבצע אונס).

אל החשש מהסקה לאחור מתווספת הטייה פסיכולוגית ידועה נוספת - הטיית האישוש. זוהי הנטייה לחפש, לשייך ולפרש מידע חדש באופן המאשר את מה שאנו כבר חושבים, ולהתעלם או לסלף מידע חדש שאינו הולם את ההנחות שבראשנו. התופעה נחקרה ונלמדה רבות, גם ספציפית בהקשר למשפט הפלילי. הטייה זו מקבלת משנה תוקף מקום בו הצד היחיד שיכול לחקור עדים ופרטים הוא התביעה.

המשמעות קריטית: כתוצאה מהטיית האישוש, הפרטים שהתביעה תיטה לחפש יותר הם אלו המתיישבים עם גרסתה. מכלול הפרטים המוטה שהתביעה מצאה, מחזק בתורו את החשש מהסקה לאחור לכיוון אשמת הנאשם. הנאשם מסתכן, אפוא, פעמיים: פעם אחת, כיוון שהפרטים הנוטים להיאסף הם דווקא אלו המתיישבים עם אשמתו; ופעם שנייה כי הפרטים שאינם מתיישבים עם אשמתו או אף סותרים אותה - סביר שלא יחקרו וייבחנו לעומק.

על רקע הבנות אלו ניגש עתה בשנית לפרטים הידועים לנו על התנהלותו ועברו של זדורוב, תוך שאנו מבחינים היטב בין עובדות שבוססו לבין השערות ובין ממצאים אובייקטיביים, בעלי קשר סיבתי מוצק לאשמה לבין ממצאים "תמימים", המשמשים בעיקר ל"הסקה לאחור" ולאישוש התזה הקיימת, לפיה הנאשם אשם.

2. השערת חפות: ערעור ממצאי ההרשעה


באגף העובדות שנמצאו לפני מועד ביצוע הרצח, אין מחלוקת שנמצאו חומרים מחשידים במחשבו של זדורוב: אתרי האינטרנט האלימים בהם ביקר, העניין שגילה בסכינים והתמונות הפורנוגראפיות. ובכל זאת, לא ברור כלל כיצד אלו מייצרים קשר סיבתי קונקרטי לביצוע הרצח.

ראשית יש לציין שזדורוב נשלח להסתכלות פסיכיאטרית (לאחר שאיים לפגוע בעצמו), אשר יצאה תקינה ולא נמצאו דפוסים חריגים בהתנהגותו. שנית יש לתת את הדעת למקצועו של זדורוב - איש שיפוצים, אשר טבעי שיתעניין בכלי עבודה בכלל ובסכינים - איתן עבד בקביעות - בפרט.

שלישית חשוב להדגיש כי לא הוכח כל ממצא בעברו של זדורוב לגבי התעללות שעבר. לא הוכחה גם התגרות קונקרטית, מצד הנרצחת או מצד ילדים אחרים, בעת עבודתו בבית הספר. יש להוסיף שזדורוב "זגזג" בהודאותיו בין מניעים שונים, ושבית המשפט המחוזי עצמו קבע כי "ייתכן שלעולם לא נדע" מה היה המניע לרצח. לא הוכח, אפוא, שלזדורוב היו תווי האישיות, הרצון או המניע לבצע מעשה אכזרי כל כך.

מבחינת מיקום הנאשם בזירת ההתרחשות, התביעה טוענת כי זדורוב עלה אחרי ראדה במדרגות בדרכה לשירותים, אז גמר בדעתו לרצוח אותה. התביעה מתבססת על הימצאותו של זדורוב בבית הספר בזמן הליכתה של ראדה לשירותים - בסביבות השעה 13:30; ועל העובדה שהכיר את זירת הפשע, הן בחקירותיו ובייחוד בהודאות שמסר למדובב ולחוקריו.

ראשית יש לציין, כי שני נערים שעמדו בסמוך לחדר המדרגות וראו את תאיר עולה לשירותים תושאלו, ואף אחד מהם לא ראה אדם עולה אחריה. אמנם לשיטת התביעה, הילדים לא בהכרח שמו לב למתרחש ולא עקבו אחר מסלולה של תאיר עד לסוף העליה - אולם אין למעשה כל ממצא אובייקטיבי, ראיה או עדות המוכיחים שזדורוב אכן עלה אחרי ראדה במדרגות.

בהמשך לכך יש לציין כי זדורוב שב וטען באופן עקבי כי מיקום זירת הרצח נודע לו מאחרים. הוכח כי רבים ידעו מה קרה בבית הספר והיכן, ולא הוכח כי היתה סיבה לסתירה בגרסתו של זדורוב בנקודה זו. מכאן שההשערה שהפרט התגלה לזדורוב בדרך אחרת לא נשללה והיא עומדת לטובת הנאשם.

אשר להתנהלות הנאשם בתשאול ביום 10.12.2006 ובחקירתו הראשונה, יש לזכור כי המדובר בנאשם שאינו בקי בשפה העברית (בחקירותיו המאוחרות יותר במשטרה נכח לרוב חוקר דובר רוסית בשם סשה), עולה חדש שנקלע לסיטואציה מלחיצה ביותר, בה הוא עלול להיות מואשם ברצח.

ידוע ומוכר שבסיטואציות דוחקות שכאלו, עשויים חשודים ונאשמים לספק מידע מבולבל ובלתי-עקבי, ולעתים גם לשקר או להעלים מידע באופן היוצר סתירות בגרסתם ומעצים את החשדות כנגדם. בהקשר זה יש להוסיף כי לא ניתן לשלול השערה לפיה זדורוב הגיע לאזור שירותי הבנות לאחר שבוצע הרצח, ראה את שהתרחש, ומחשש להסתבכות בעניין לא לו - נרתע והחל להתנהג באופן מעורר חשד (זרק את מכנסיו).

בכל הנוגע לשיחת הטלפון בליל הרצח מצא השופט דנציגר כי לא ניתן לסמוך באופן מוחלט על הזכרון של נג'אח, אשר שלל אפשרות שסיפר לזדורוב פרטים על הרצח. זאת שכן המשטרה תשאלה את נג'אח בנוגע לשיחה 11 ימים לאחר שהתקיימה, וכן כי התגלו אי-דיוקים שונים בגרסתו של ג'נאח (ראו פסקה 185 לפסק דינו של השופט דנציגר). נקבע עוד שפרטים לגבי הרצח היו ידועים בקצרין, וכי בהינתן העובדה שמדובר ביישוב קטן יחסית, ייתכן שמידע לגבי הרצח הגיע לזדורוב ולאשתו.

לסיכום נקודה זו ניתן לומר שהממצאים החיצוניים להודאותיו של זדורוב אינם מבססים אשמה מעבר לכל ספק סביר, שכן לא ניתן לשלול השערות חלופיות לפיהן הנאשם אינו אשם; ואין עדות חיצונית ישירה (כגון עד ראייה) הקושרת את הנאשם לאירוע. נעבור עכשיו לבחון את הראיה המרכזית נגד זדורוב - ההודאה שמסר למדובב.


3. הודאת הנאשם: הודאות שווא או התוודות על חטא?


3.1 החשש מהודאת שווא
הנאשם הודה במעשיו מספר פעמים: פעם אחת בפני מדובב, ופעמיים בפני חוקריו. השופט דנציגר קבע כי ההודאה המרכזית המסבכת את הנאשם ניתנה בפני המדובב. בשאר ההודאות היה הנאשם עקבי פחות, הונחה יותר על ידי החוקרים, ומשלב מסוים אף החל להטעות את חוקריו, מאחר שחשב ששקרים יוציאו אותו מהתסבוכת. לכן, אם יוכח שההודאה המרכזית נגד הנאשם עדיין מותירה ספק סביר באשמה - הרי שיש לזכות את הנאשם.

לפני שנבחן את ההודאה חשוב להזכיר שמוכרת בספרות התופעה לפיה חפים מפשע עשויים להודות בדברים שלא ביצעו. ראשית, לכל ברור שאמצעים כעינויים או חקירות אינטנסיביות ואגרסיביות במיוחד, השוברים את רוחו של הנאשם, עשויים להוביל להודאת שווא. שנית ובאופן סמוי יותר, גם טקטיקות חקירה מתונות יותר עשויות להוביל להודאת שווא, בייחוד כשהנאשם נמצא במצב נפשי מעורער. מצב נפשי זה עשוי לנבוע מחקירה אגרסיבית וממושכת, חומרת הפשע, החשש מהעונש, הניתוק מהעולם החיצון או כל אלו יחדיו.

הדברים אמורים בעיקר ביחס לשיטות הגורמות לנאשם לפקפוק ממשי במעשיו ובזכרונו כגון מניעה ממושכת של שינה; ולשיטות הכוללות הצגה פיקטיבית של ראיות חד-משמעיות, כגון "מציאת" דנ"א של הנאשם בזירה, הגורמות לנאשם להאמין שאין סיכוי שישכנע מישהו בחפותו. הנאשם מבין שהעובדה שהוא חף לא תסייע לו, נשבר ומודה מטעמים "רציונאליים" של הפחתת העונש.

בהקשר זה נציין, כי "פרויקט החפות האמריקני", אשר מצא עד היום 336 נאשמים שהורשעו על לא עוול בכפם, מצא שב-88 מקרים ההרשעה התבססה על הודאת שווא. המשמעות היא שמבין סך מקרי האשמות השווא, אחד מכל ארבעה מקרים כלל הודאת שווא.

3.2 החשש מהודאת שווא - חקירותיו של זדורוב
במקרה שלפנינו מסתבר, כי בימים הראשונים לחקירה פברקו החוקרים מספר ראיות שעלולות היו להוביל את זדורוב לתחושה שאין אפשרות שיוכל לשכנע את בית המשפט בחפותו. החוקרים טענו כי נמצאו שאריות דם השייך למנוחה על בגדיו וכליו של זדורוב - אמירה שהוכחה כשקרית; כי פוליגרף קבע ששיקר כשאמר שלא רצח את תאיר ז"ל, דבר שלא היה ולא נברא; וכי "נגבו עדויות" המפלילות אותו - למרות שלא היתה בנמצא אף עדות שכזו.

אמנם, נקבע בפסק הדין כי הודאותיו של זדורוב אינן פסולות; אך במקביל ספגו חוקרי המשטרה גינויים, לאור החשש מפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן. בנוסף, ראה השופט דנציגר להפחית ממשקל ההודאות הכללי ולתת להן משקל בינוני בלבד, בעוד ששאר השופטים ראו בהן ראיות חזקות. 

לטעמנו, לא ניתן להתעלם מהאפקט המצטבר של שיטות החקירה שננקטו, קשריו של זדורוב עם המדובב ומצבו הנפשי המעורער - ועל רקע דברים אלו יש להבין את ההודאה בפני המדובב.


3.3 ההודאה בפני המדובב והתאמתה לממצאים בזירת הפשע


בלילה שבין יום 18.12.2006 ליום 19.12.2006 הודה כאמור זדורוב במיוחס לו, בפני המדובב "ארתור". אמרנו לעיל כי ההודאה זכתה למשקל גבוה שכן היתה עקבית, סדורה ובעלת פרטים רבים הקשורים לזירה. ואולם לאמיתו של דבר, אף הודאה זו אינה חפה מקשיים.

ראשית, בשעות שלפני מסירת ההודאה חזר הנאשם לתאו כשהוא מעורער, בין היתר לאור הממצאים שהציגו בפניו החוקרים. בהמשך לכך, הנאשם סיפר לארתור כי החוקר אמר לו שאם יספר איך בדיוק ביצע את הרצח, עונשו יופחת (למרות שלא הוכח במשפט שאמירה זו, המהווה הבטחת טובת הנאה אסורה, אכן נאמרה). דווח כי הנאשם היה נסער, בכה, ואף העלה את האפשרות שרצח את המנוחה "בהתקף זעם", וכי איננו זוכר את אשר עשה.

שנית, למדובב הובטחו טובות הנאה כספיות אם יגרום לזדורוב להודות. לכן, הלך המדובב כברת דרך כדי לגרום לזדורוב "לשפוך" את מה שכביכול על לבו. ארתור טען כי למרות שזדורוב טוען שלא רצח את ראדה, הוא (ארתור) יודע את "מה שיש לך בראש" (לזדורוב). המדובב ניסה לקנות את אמונו של זדורוב וטען כי "מה שנאמר כאן נשאר כאן", ואף העמיד פני נעלב כיוון שזדורוב "מדבר אליו כמו לשוטר".

למסכת הלחצים החיצונית בה היה נתון זדורוב, שהאמין שבידי החוקרים ראיות מדעיות חד-משמעיות כנגדו, נוספה אפוא מערכת לחצים פנימית מצד המדובב: שותף לתא הדובר רוסית, שהתחזה לחברו של זדורוב, "התוודה" בפניו על פשע שכביכול ביצע, "נעלב" שזדורוב אינו מודה בפניו ברצח ואף כעס על זדורוב שאינו בוטח בו.

לבסוף הודה זדורוב ברצח, ותיאר כיצד נתקל בנרצחת במדרגות ועקב אחריה לקומה השנייה; את שערה, שהיה משוך לאחור בצמה; את האופן בו נכנס אחריה לשירותים ורצח אותה; את תנוחתה לאחר הרצח; ואת יציאתו מהשירותים, לדבריו בלי שאיש יבחין בו.

לאחר מכן הסביר כיצד ניקה את להב הסכין וכי לא התלכלך, למעט אולי מספר טיפות על המכנסיים, אותם השליך. לבסוף סיפר כי כנראה שדרך על הדם בשירותים אבל הוא די בטוח שנעליו נקיות, וכי הכניס את האזניות שעליו אל מתחת לחולצה כדי שלא תתלכלכנה מהדם.

ההודאה אמנם מפורטת, אך פרטים רבים בה אינם עקביים, וחלקם סותרים את הממצאים שבזירת הפשע. בפסקה 144 לפסק דינו מפרט השופט דנציגר את הסתירות הקריטיות בגרסת הנאשם. ראשית, באשר לתנוחת המנוחה לאחר הרצח: זדורוב מסר גרסאות סותרות הן ביחס לשאלה האם גופת המנוחה נפלה בצד ימין של התא או בשמאלו, והן ביחס לשאלה האם הגופה נפלה על האסלה או על הרצפה.

שנית, בנוגע ליציאה מתא השירותים, בהודאתו בפני המדובב מסר הנאשם כי יצא מהתא בהליכה ונעל אותו מבחוץ. גרסה זו סותרת את הידיעה שאת תא השירותים לא ניתן לנעול מבחוץ. מעבר לכך, הוכח ששלוש עקבות נעל בכיוון יציאה מהתא לא תואמות את נעליו של זדורוב, והמשטרה והתביעה לא יודעות לומר עד עתה למי הן שייכות. זאת ועוד; כששחזר את הרצח, טען זדורוב כי יצא מהתא בקפיצה. המדובר בפרט בעייתי במיוחד שכן קשה להאמין שדווקא את החלק האחרון באירוע, זה הנוטה להיחרת בראש, ישכח הרוצח.

שלישית ולגבי המניע, זדורוב מסר שלושה מניעים שונים: בהודאה בפני ארתור מסר בתחילה שראדה ז"ל "עברה סתם", לאחר מכן תיקן והסביר שקיללה אותו, ורק לבסוף אמר שביקשה ממנו סיגריה, הוא סירב ואז קיללה אותו. יצוין כי בהודאות המאוחרות ובשחזור טען זדורוב כי ראדה קיללה אותו; ובהודאתו האחרונה בכלל טען שהמנוחה הזכירה לו את הנערות שהתעללו בו בילדותו (ממצא שכזכור לא הוכח).

מעבר לקשיי העקביות בהודאה, חלקים בה אף סותרים את הממצאים בזירה. כך למשל, כשהדגים את הרצח על ארתור, ואף בחקירותיו לאחר מכן, התעקש זדורוב כי שיסף את גרונה של המנוחה ובנוסף שיסף אותה במותן. לגבי הדגמת שיסוף הצוואר נקבע כי בעוד שזדורוב תיאר בעל פה שתי תנועות מקבילות, הרי שהחתכים בצווארה של המנוחה ממש לא היו מקבילים. עם זאת, השופטים ציינו שאין לצפות לשחזור ברמת דיוק מושלמת בהדגמה על המדובב בתא.

ואולם, הדגמות החיתוך בצוואר בהודאות בפני החוקרים ובשחזור, שונות מהותית מהתיאור שמסר זדורוב בעל פה. בעוד שבתיאור בעל פה יש קרבה מסוימת למה שאירע בזירה ולחתכים שנמצאו על גופת הנרצחת - הדגמות החיתוך בשחזור ובחקירות סותרות את הממצאים בזירת הפשע.

זאת ועוד - ההתעקשות על שיסוף המותן סותרת חזיתית את ממצאי הזירה, שכן לא נמצאה בנתיחת הגופה כל פגיעה במותן המנוחה. בנוסף לאמור, הנאשם לא ידע על חתך בכף יד שמאל של המנוחה, שהוגדר בפסק הדין כ "עמוק, בולט וייחודי". הן בהדגמותיו והן בתיאוריו בעל פה השמיט הנאשם חתך זה, ורק לאחר שהחוקר העלה זאת, הסכים הנאשם שייתכן שפגע בידה של המנוחה.

יתרה מזאת, הנאשם לא הצליח להדגים את ביצוע החתך באופן המתיישב עם הממצאים בזירת הפשע, ובפסק הדין נכתב כי "החתך בשורש כף היד הוא בגדר פרט מוכמן "שלילי" או "דבר מה חסר", דהיינו יש בו כדי לגרוע ממהימנות ההודאה. זאת הואיל ומדובר בפרט מוכמן "קלאסי", בעל מאפיינים ייחודיים ומסוימים מאוד [...] שלא סביר שהרוצח לא יזכור" (ראו פסקה 228 לשופט דנציגר).

לכך יש להוסיף כי בעת השחזור, כאשר הגיע הנאשם לקומה בה בוצע הרצח, כשזירת הרצח נמצאת משמאלו - הנחה הנאשם את השוטרת לפנות ימינה, וצעד לעבר המדרגות המובילות לקומה העליונה. רק כשעצרו אותו החוקרים כדי להוריד ממנו את האזיקים ראה את תא השירותים המסומן בשלט "השירותים לא בשימוש", "נזכר" שזהו המקום, והמשיך את השחזור. בהקשר זה נקבע כי התנהלות זו עקבית עם הטענה שלנאשם אין זיכרון חזותי "חי" מהאירוע, שהיה מצופה שיהיה לרוצח.

לסיכום, ההודאה ניתנה בנסיבות קשות, בפני מדובב משוחד שמטרתו "לשבור" את החשוד, כשמצבו של הנאשם מעורער, ולאחר הצגה פיקטיבית של ראיות "חד-משמעיות" מצד החוקרים. צירוף נסיבות אלה לסתירות ולאי-ההתאמות שהוצגו, לא מאפשר לקבוע כי ההודאה מוכיחה את אשמת זדורוב מעבר לספק סביר. זאת ועוד. גם אם ההודאה הייתה מספקת בסיס איתן להרשעה, היה עליה להתגבר על שורה של שאלות שנותרו ללא מענה. לבחינת שאלות אלה נעבור עכשיו.


4. השאלות הבלתי פתורות


4.1 כלי הרצח 
שאלה מרכזית שנותרה ללא מענה ברור נוגעת לכלי הרצח. 

ראשית, אין מחלוקת שהרצח בוצע באמצעות סכין שלא נמצאה, והדבר מחליש כמובן את הקביעה שדווקא זדורוב הוא הרוצח. טענת התביעה, לפיה זדורוב נפטר מהסכין כפי שהודה בהודאותיו, לא הוכחה.

שנית וחשוב יותר, לפי חוות דעת ההגנה שאומצה על ידי השופט דנציגר, החתכים בסנטר בוצעו באמצעות סכין בעלת להב משונן. כל הסכינים שנמצאו בחזקתו של זדורוב, לעומת זאת, היו סכינים בעלות להב ישר. לעומת החתך בסנטר, לא ניתן היה לקבוע איזה סוג להב ביצע את החתכים בצוואר. עם זאת נקבע שהרוצח לא השתמש בשתי סכינים שונות, ועל כן ההנחה היא שהלהב שפגע בסנטר פגע גם בצוואר. מכאן שכלי הרצח היחיד שקושר לזירה נושא להב משונן, בעוד שכל הסכינים שנמצאו בחזקת זדורוב היו בעלות להב ישר. 

שלישית, בכך יש גם סתירה להודאות הנאשם, שבשום שלב לא הזכיר סכין בעלת להב משונן ואף לא הייתה ברשותו סכין כזו. כפי שקבע השופט דנציגר: "סוגיית להב הסכין מלמדת על חוסר התאמה בין הודאותיו של המערער לבין ממצא אובייקטיבי בתיק. מטבע הדברים היעדר התאמה זה גורר אחריו הפחתה של ממש ממשקל הראיות" (ההדגשה במקור).

4.2 חבלות בלתי מוסברות בראשה של המנוחה 
בין המומחים הרפואיים בתיק הוסכם שנמצאו שבעי מוקדי דימום בקרקפת הפנימית בראשה של הנרצחת, וכי מקורם בחבלות קהות לראש, כלומר - במכות או נפילות. המומחית מטעם ההגנה קבעה כי סביר להניח שמדובר בשבע חבלות נפרדות, המתיישבות עם מאבק דרמטי למדי בין הנרצחת לבין הרוצח.

לעומת זאת, בהודאותיו השונות ובשחזור לא תיאר הנאשם התרחשות הכוללת מאבק כזה, ואף להפך: תיאורו את ההתרחשות היה מהיר למדי ולא ניכר ממנו שהיה עליו להכות את הנרצחת או להטיחה בתא כדי להכריע אותה, באופן שייצור שבעה מוקדי דימום נפרדים בראשה. 

בפסק הדין נקבע כי העדר התייחסות הנאשם לנקודה זו עשויה להיות מוסברת על ידי חולשת הזכרון של הנאשם. עם זאת נקבע שלא סביר שפרט מהותי שכזה יישכח, ולכן ייתכן שהנאשם ביקש להסתירו. כך או כך, הודאות הנאשם אינן מספקות הסבר לפרט זה, ואף התביעה לא הציגה הסבר משכנע לאי ההתאמה בין ההודאות לממצא.

4.3 האינטראקציה בין הנאשם למנוחה 
ציינו קודם ששני הנערים שראו את תאיר עולה לשירותים לא הבחינו באדם שעלה אחריה, ושהתביעה טענה כי לא ניתן להסתמך על זכרונם בנוגע לאירוע. ואולם, עולה מעדות אחד הנערים, אלון שמו, כי שני נערים נוספים נכחו במפגש עם הנרצחת במועד זה. למרות זאת, התביעה לא חקרה את שני הנערים הנוספים, וזאת חרף טענת ההגנה, שעדויות שני הנערים הנוספים יכולות היו לסתור את הודאת הנאשם.

זוהי דוגמה בולטת להטיית האישוש בחיפוש חומרים ועדויות מצד התביעה, ומשמעותה היא לא רק שאין הוכחה שזדורוב אכן עלה אחרי הנרצחת - אלא שהייתה אפשרות להוכיח שזדורוב לא עלה אחרי הנרצחת, אפשרות שלא נבחנה עקב החלטת התביעה.

4.4 העדר ממצאים הקושרים את הנאשם לזירת הפשע 
אין מחלוקת שבזירת הפשע לא נמצאו טביעות אצבע, שרידי דנ"א, או טביעות נעל השייכות לנאשם (ראו בסעיף הבא). לעומת זאת, שערות, כתמי דם וטביעות נעל שכן נמצאו, הוכחו כשייכים לאחרים, שזהותם לא ידועה. ממצאים אלו מדאיגים בפני עצמם שכן הם אינם קושרים את הנאשם לזירה, ואף עשויים לקשור אליה אדם אחר.

ואולם, כשמצרפים ממצאים אלה להשתלשלות הספציפית שבפנינו מצטיירת תמונה חמורה פי כמה. כאמור לעיל, החבלות בראשה של הנרצחת מעידות על מאבק, אשר התנהל בתוך תא שירותים צפוף. כדי לבצע רצח לאור יום, בבית ספר הומה אדם, מבלי שאיש יבחין בך - יש לפעול במהירות ולעזוב את הזירה תוך דקות, לכל היותר. כיצד מתיישב מאבק של אדם בגודלו של זדורוב, בתוך תא שירותים צפוף, ללא זמן לנקות את זירת ההתרחשות, עם העדרו של ממצא פורנזי כלשהו הקושר את הנאשם לזירה?

פסק הדין ביקש להסביר התנהלות זו בכך שהנאשם טען בהודאותיו כי ניקה את הזירה. ואולם לדעתנו, ניקיון מופתי של זירת פשע דחוסה בזמן קצר כל כך, על ידי אדם שאיננו עבריין מדופלם או חוקר מז"פ בהכשרתו - מעורר, לכל הפחות, תמיהות קשות.

4.5 קיומן של עקבות נעליים זרות בזירת הפשע 
במסלול היוצא מתא השירותים נמצאו שלוש עקבות נעליים חלקיות הטבולות בדם. נקבע כי העקבות נוצרו על ידי אותה הנעל, אך השוואתן לנעליים של כל המעורבים בפרשה, כולל הנאשם, לא הובילה להתאמה. כלומר: קיימות בזירת הרצח עקבות של אדם, שאיננו יודעים מי הוא, שאין מחלוקת שאינן שייכות לנאשם.

זאת ועוד. העקבות מצביעות על מסלול יציאה מסוים מהתא, הסותר את תיאור היציאה מהתא של הנאשם בהודאתו. התביעה טענה כי ייתכן שהעקבות שייכות לאדם שנקלע לזירת הרצח לאחר שבוצע. ההגנה טענה כי העקבות שייכות לרוצח האמיתי.

המומחה שבחן את טביעות הנעל לא הצליח לספק אמירה חד-משמעית בנושא, ועל כן נותרנו עם אפשרות הבחירה: עקבות הנעליים יכולות להיות שייכות לרוצח שאיננו יודעים מי הוא, באופן הסותר את העובדה שזדורוב הוא הרוצח, כטענת ההגנה; או לאדם אחר, שאיננו יודעים מי הוא, באופן שלא סותר את העובדה שזדורוב הוא הרוצח, כטענת התביעה. כאמור בפתח הדברים, במשפט הפלילי ספק שכזה משחק לטובת הנאשם - לא לטובת המאשימה.

נוסף לשלוש טביעות הנעל במסלול היציאה מהתא נמצאו ששה כתמי דם על מכנסיה של הנרצחת, העשויים להיות טביעת נעל. המומחה מטעם התביעה קבע בחוות דעתו כי ששת הכתמים הם טביעות נעל, כי על שלושה כתמים ניתן לומר ש"אפשרי בהחלט" שהם תואמים את נעלי הנאשם, ועל שלושת הכתמים הנותרים ניתן לומר ש"אפשרי" שהם תואמים את נעלי הנאשם.

לעומת זאת, המומחה הראשון מטעם ההגנה קבע כי לא ניתן לקבוע בוודאות שהסימנים שייכים לנעליו של הנאשם; והמומחה השני מטעם ההגנה, מומחה בעל שם עולמי בתחום שהצטרף בשלב הערעור, קבע כי כלל לא ניתן לומר בוודאות שמדובר בטביעות נעל.

בית המשפט דחה את חוות דעתו של המומחה השני מטעם ההגנה, בהיותה בלתי-מקצועית ואף חשודה כמוטה. מנגד, אף לא התקבלה במלואה חוות דעתו של מומחה התביעה. השופט דנציגר כתב בנקודה זו כי קיימת "אי-התאמה ניכרת לעין" בין ממצאי מומחה התביעה לבין סימני הדם שעל מכנסי המנוחה, שכן הטביעה המרכזית והעשירה ביותר (טביעה מס' 1) מציגה אי-התאמה ויזואלית גלויה לנעליו של זדורוב

ובמילותיו של השופט דנציגר: "נוכח השוני בין סוליית נעלו של המערער לבין סימני הדם, לא ברור כיצד ניתן היה להגיע למסקנה כי סימני הדם האלו אכן מייצגים את הפגמים האקראיים הספציפיים שנמצאו בנעלי המערער ואשר הובילו לבחירת הדרגה של "אפשרי בהחלט"."

מכאן שהתביעה לא הצליחה להוכיח מעל לספק סביר כי שלוש טביעות הנעל ביציאה מהתא, או סימני הדם הנחזים כטביעת נעל על מכנסי הנרצחת, שייכים לזדורוב.

ג. סיכום
מכלול העדויות, הממצאים, ההודאות והסתירות מאפשר להעמיד כנגד זדורוב תזה מרשיעה. ניתן בהחלט להאמין שנאשם שנפטר ממכנסיו לאחר יום הרצח, שיקר בחקירותיו, הודה במיוחס לו בפירוט, הסתבך בשקרים נוספים, כינה את עצמו "שקרן פתולוגי" וידע פרטים רבים ומגוונים על זירת הרצח - אכן אשם במיוחס לו.

ואולם, אותו המכלול מאפשר להעמיד תזה מזכה. לא ניתן להכחיש את קשיי השפה ואת היותו של הנאשם זר בארץ, את הנסיבות הקשות שאפפו את הודאתו, את הראיות שפוברקו על ידי חוקריו, את טובות ההנאה שניתנו למדובב, את הסתירות בין גרסאותיו השונות, את אי-ההתאמות בין הגרסאות שמסר לבין זירת הפשע, את העובדה שחלף באותנטיות בעת השחזור על פני זירת הרצח כמי שמעולם לא ראה אותה, את העדרו של ממצא פורנזי אובייקטיבי כלשהו הקושר אותו לזירה כגון טביעת אצבע או שאריות דנ"א, את עקבות הנעל שלא שייכות לו ושזהות בעליהן לא ידועה עד היום, ואת העובדה שהכלי היחיד שזוהה באירוע הוא להב משונן, בשעה שכל הלהבים שנתפסו אצל זדורוב היו ישרים.

בשים לב לכך שהנטל על התביעה הוא להוכיח אשמה מעבר לכל ספק סביר, הרי שהתביעה במקרה זה לא עמדה בנטל המונח על כתפיה. אמנם, ייתכן שזדורוב ביצע את הרצח. אך באותה מידה, ואולי אף במידה רבה יותר, ייתכן שאחר ביצע את הרצח, ועל כן אין מנוס מלזכות את זדורוב מאשמה.