הקדמה
במאמרו ב'הארץ' מיום 26.1.2017 מבקש פרופ' דרשוביץ - משפטן דגול ונואם ידוע - לשכנענו שיש לחדול מהעיסוק הפלילי בפרשת השיחות בין רה"מ נתניהו לבין מו"ל עיתון 'ידיעות אחרונות', נוני מוזס, ולהותירו לזירה הציבורית.
טיעונו של דרשוביץ שעון על שני נדבכים. הראשון הוא החשש מהפללת קבלת מתנות מחברים באופן סלקטיבי ורטרואקטיבי, המתאפשרת הודות למה שמה שדרשוביץ מכנה "חוקים מעורפלים". הנדבך השני נעוץ בחשש המוגבר להתערבות פלילית במערכת היחסים הרגישה והמורכבת המנוהלת בין התקשורת לבין נבחרי הציבור.
א. עבירת השוחד: הפללה בלתי-לגיטימית?
את הטיעון הראשון ניתן לתמצת באופן הבא: הדין הפלילי מחייב מערכת אכיפה שוויונית, צפויה מראש וודאית. חוקים עמומים או בלתי-בהירים חותרים תחת תכליות אלה ועל כן אין לקבלם במדינה דמוקרטית. דרשוביץ איננו מבהיר מדוע אך יש להניח כי לדידו, החקיקה האוסרת קבלת שוחד מגלמת סוג כזה של עמימות, ומכאן שהיא פסולה במהותה.
ואולם, עיון בחוק העונשין מגלה דווקא בהירות יתרה בהגדרת עבירת השוחד. לפי סעיף 290(א): "עובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו - מאסר עשר שנים או קנס [...]"; סעיף 291 קובע כי: "נותן שוחד לעובד הציבור [...] בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו - מאסר שבע שנים או קנס [...]"; וסעיף 293 מבהיר כי לעניין שוחד, אין זה משנה אם ניתן כסף, שווה כסף, שירות, טובת הנאה; אם היה זה בעד מעשה, מחדל, העדפה או הפליה לרעה; אם השוחד בוצע עבור פעולה ספציפית, או בכלל; ואם נלקח במטרה שעובד הציבור יסטה מתפקידו, או יפעל מתוקף תפקידו.
סעיף 294 מדגיש כי גם מי שמבקש שוחד, מי שמתנה שוחד בדבר-מה, מי שמציע או מי שמבטיח שוחד - בין שנדחו ובין שנענו - דין כולם כדין מי שנתן או לקח שוחד (בהתאמה). במלים פשוטות: כל הצעה לנבחר ציבור, המכוונת לגרום לו לעשות מעשה או להימנע מעשייה, בתמורה לטובת הנאה כלשהי - היא שוחד.
בהירות זו איננה מתיישבת עם טיעונו הראשון של דרשוביץ. אכן, מי שמתכנן לשנות את אופן התנהלותו כנבחר ציבור כתוצאה מעסקה, במסגרתה הוא זוכה למה שנופל תחת ההגדרה "טובת הנאה", לוקח שוחד. אין כל דרך להבין אחרת את הוראות החוק, ודרשוביץ כלל איננו מנסה לבאר באיזה מובנים החקיקה האמורה היא "עמומה", "סלקטיבית" או נתונה לפרשנות מרחיקת-לכת.
ונדגיש, כי עוד אין בידינו התמלולים המלאים מהשיחות בין נתניהו לבין מוזס; יש להמתין להכרעת הגורמים המוסמכים במשטרה ובפרקליטות בנושא ואין מקום לקבוע כבר עתה שהשניים אשמים בעסקת שוחד. ברם אם חילופי הדברים בין נתניהו לבין מוזס יתבררו כניסיון לרקום עסקה המחליפה טובת הנאה לנתניהו - סיקור אוהד ב'ידיעות', בטובת הנאה למוזס - הגבלת תפוצת 'ישראל היום', הרי שלפנינו ניסיון החוסה תחת הוראות סעיף 294 שצוין, ודינו כדין שוחד.
ב. חופש העיתונות, המשילות הדמוקרטית והחשש ממדרון חלקלק
(1) על עבירת השוחד, אינטרס הציבור והתחרות החופשית (?) בשוק העיתונות
טיעונו השני של דרשוביץ הוא המעניין יותר, ולפיתוחו מוקדש חלקו העיקרי של המאמר. לפי טיעון זה, "חופש העיתונות והמשילות הדמוקרטית" זקוקים ל"מרחב נשימה", ואסור שגורמי האכיפה הפלילית יפשפשו במניעיהם של מו"לים, עורכים ונבחרי ציבור: "מערכת היחסים בין התקשורת לבין נבחרי ציבור עדיין מבוססת לעתים על טובות הנאה הדדיות. נבחר ציבור יצביע בעד חוק שעשוי להיטיב עם חברה, אם זו תעניק לו סיקור חיובי. כלומר, נבחרי ציבור רבים יהססו להצביע נגד חוק המיטיב עם חברת תקשורת, אם יחששו שהצעד עלול להביא לסיקור שלילי שלהם. עם זאת, לא יעלה על הדעת שהפרקליטות והמשטרה יזמנו לחדרי החקירות כל עיתונאי או פוליטיקאי שהדיווחים או ההצבעה שלהם הושפעו מאינטרס אישי כלשהו".
דרשוביץ ממשיך ומציין כי הצבעות רבות של פוליטיקאים נועדו, במודע או שלא במודע, להשיג סיקור תקשורתי אוהד; ובאותו האופן, דיווחים רבים שמפרסם עורך או מו"ל של עיתון נועדו למעשה לקדם אינטרסים אישיים - כלכליים, פוליטיים ואחרים. מכאן מסיק דרשוביץ שחקירת הפרשה עלולה להוביל למדרון חלקלק שיפגע בעיתונות, באוטונומיית נבחרי הציבור ובסופו של דבר - בדמוקרטיה עצמה.
שתי מסקנות נגזרות מהניתוח של דרשוביץ: מסקנה עקרונית ומסקנה פרקטית. במישור העקרוני, דומה כי דרשוביץ מכוון לטענה לפיה לכל סיקור עיתונאי ולכל פעולה של נבחר ציבור מגוון מניעים: חלקם "מקצועיים" ו"רלוונטיים" וחלקם "אישיים" ו"בלתי-ענייניים". ערבוביית מניעים זו איננה מאפשרת להבחין בין קח-ותן המבוצע באופן ישיר - המוגדר כשוחד - לבין כל התנהלות עיתונאית ושלטונית אחרת. ממילא מובן כי אין אפשרות לפסול דווקא מו"מ "ישיר" בין הצדדים, להבדיל ממו"מ "עקיף" שיתקיים בכל מקרה. מכאן שאין מקום להפללת השיחות בין נתניהו לבין מוזס, אף אם יתברר שנועדו להחליף טובות הנאה כאמור.
טענה זו איננה משכנעת. עבירת השוחד איננה מייעדת עצמה ל"טיהור" המגרש העיתונאי והפוליטי, כך שכלל מניעיהם של העושים במלאכה יהיו תמיד הגונים ואלטרואיסטיים, כפי שנראה שמניח דרשוביץ. עבירת השוחד נועדה למנוע תיאום מכוון ורציף של תמריציהם של צדדים, אשר לו יתאמו ביניהם מהלכים יסכנו באופן חמור את אינטרס הציבור.
"מרכז הכובד" של העבירה מכוון אפוא לא לטובת ההנאה שיפיק מאן דהוא מכוחו השלטוני או העיתונאי (הגם שזו פסולה לכשעצמה); אלא לעובדה שקבלת טובת ההנאה תהא, בסבירות גבוהה, כרוכה בהפסד אדיר לציבור. הדרישה איננה, אם כך, שמניעיהם של מקבלי ההחלטות מחד ושל הגופים העיתונאיים מאידך יהיו "טהורים" תמיד - לכולנו ברור שהדבר איננו אפשרי. הדרישה היא להימנע מקנוניה מתוכננת ומכוונת, במסגרתה "מוחלף" אינטרס הציבור עבור טובתם האישית של הפוליטיקאי והעיתונאי.
"מרכז הכובד" של העבירה מכוון אפוא לא לטובת ההנאה שיפיק מאן דהוא מכוחו השלטוני או העיתונאי (הגם שזו פסולה לכשעצמה); אלא לעובדה שקבלת טובת ההנאה תהא, בסבירות גבוהה, כרוכה בהפסד אדיר לציבור. הדרישה איננה, אם כך, שמניעיהם של מקבלי ההחלטות מחד ושל הגופים העיתונאיים מאידך יהיו "טהורים" תמיד - לכולנו ברור שהדבר איננו אפשרי. הדרישה היא להימנע מקנוניה מתוכננת ומכוונת, במסגרתה "מוחלף" אינטרס הציבור עבור טובתם האישית של הפוליטיקאי והעיתונאי.
ואכן, אם נכונים הדיווחים בפרשה, אינטרס הציבור עלול להיפגע קשות מסחר החליפין החשאי בין נתניהו למוזס. במישור העיתונאי, אחת ההגנות המרכזיות מאינדוקטרינציה ומהפיכת כלי תקשורת לשופרי תעמולה היא התחרות על לבם של הצרכנים. תחרות זו גוררת הבאת זוויות שונות לכל אירוע שלציבור אינטרס בסיקורו; ההנחה היא שגופי תקשורת שונים, המחזיקים באינטרסים שונים ולעתים מנוגדים, יספקו שלל עמדות בנוגע לכל סוגיה ויאפשרו לציבור לבקר באפקטיביות את התנהלות השלטון. הדגש כאן הוא בחשיבות ריבוי הדעות המתווכות לציבור: אלו מהוות בלם מרכזי כנגד עריצות מחשבתית, קרי - משטר בו נשמעות רק דעות המצדדות בשלטון, ללא דעות המבקרות אותו.
סחר חליפין חשאי בין מוזס לבין נתניהו, אם יתרחש, יאיים באופן מהותי על "ריבוי דעות" זה. נכון לשנת 2010, החזיק 'ישראל היום', המזוהה כידוע עם ראש הממשלה, בנתח שוק של למעלה מרבע מכלל שוק העיתונות היומית, בעוד ש'ידיעות אחרונות' החזיק בנתח של כ-35% מכלל השוק. בשנת 2015 טיפס 'ישראל היום' לנתח של למעלה מ-40% משוק העיתונות היומית, בעוד ש'ידיעות' שמר על מעמדו עם חשיפה לכ-35% מהשוק. מכאן שתיאום מכוון ורציף בין מוזס לבין ראש הממשלה, משמעו שליטה פוטנציאלית של אדם אחד בכ-75% משוק העיתונות היומית. שליטה זו צפויה לפגוע באורח אנוש בריבוי הדעות ביחס למוסד שלטוני מרכזי בישראל - ראש הממשלה - ולכן היא מסכנת את ליבת העשייה העיתונאית פי כמה מאשר חפיפה מקרית ואפשרית בין מניעיהם של גורמים משני צדי המתרס הפוליטי והעיתונאי.
(2) על מוסד העיתונות החוקרת וכשליו
ניתוח זה מתחזק עת ניתנת הדעת לאופיו של אחד מעמודי התווך של הביקורת הציבורית על השלטון - מוסד העיתונות החוקרת. כפי שציינו מלומדים רבים, עיתונות חוקרת היא "מוצר ציבורי" (Public Good) קלאסי. מצד אחד, תחקיר עיתונאי רציני מצריך משאבים רבים: שעות עבודה, קשרים עם מקורות, ידע מקצועי וארגוני, שירותי עריכה והגהה, ליווי משפטי ועוד. מצד שני, מרגע שהתחקיר פורסם, אובדת באחת הבלעדיות עליו. כל שאר גופי העיתונות והתקשורת יוכלו להשתמש בתחקיר ובהשקעה פחותה משמעותית ייצרו לעצמם חשיפה באמצעות דיווח מתמשך, הוספת אייטם או כותרת וכדומה. התמריץ ל"רכיבה חופשית" אדיר במצב דברים זה ואכן כבר עתה, תוצרים משובחים של עיתונות חוקרת מצויים במחסור תמידי.
בנוסף לבעיית הרכיבה החופשית, שוק העיתונות מאופיין באופן כללי במוכנות נמוכה לשלם מצד הקוראים. הדברים מוכרים וידועים בשוק התקשורת בכלל ובשוק העיתונות הכתובה בפרט, שעל דעיכתו מיותר להכביר מילים. סיבה מרכזית למוכנות הנמוכה לשלם היא הקושי של הצרכנים בשוק לשפוט את טיב המוצר בטרם ירכשו אותו - מה שידוע ככשל "שוק הלימונים". לפי ניתוח זה, שווקים בהם למוכר המוצר מידע רב הרבה יותר מאשר לרוכש המוצר לגבי טיב המוצר לפני רכישתו, מאופיינים בחוסר יכולת של הצרכנים להבחין בין "לימון" - מוצר ירוד, לבין "אפרסק" - מוצר איכותי. על כן המוכרים יתומרצו להוריד את איכות המוצר למינימום האפשרי, ויתעדפו הפקת מוצרים שעלות ייצורם נמוכה. לאורך זמן, הרוכשים בשוק שכזה יהיו נכונים לשלם פחות ופחות, עד לשחיקה מוחלטת כמעט של מחיר המוצר. עלייתו המטאורית של החינמון 'ישראל היום' תספק בנקודה זו את ההמחשה המושלמת, כשהמשמעות לענייננו היא פגיעה משמעותית בתמריצים להשקעה בעיתונות חוקרת.
את הניתוח לגבי העיתונות החוקרת משלימה הרציונאליות המוגבלת של צרכני העיתונים, המתקשים לקשר בין המוצר הנמכר לבין השפעותיו החיוביות. במלים פשוטות, רוב הקוראים אינם מודעים למוצר אותו העיתונות החוקרת מספקת להם, ויקשה עליהם לזהות שטובין מסוימים מהם הם (הקוראים) נהנים, נוצרו כתוצאה מעיתונות חוקרת. לשם ההמחשה, נניח שפורסם תחקיר עיתונאי בנוגע למצב הפיקוח על אסירים משוחררים בקהילה. נניח עוד שהתחקיר בחן ומצא כי הפיקוח בלתי-מספק, וכי כתוצאה מעבודת חיפוש, כתיבה, עריכה ומיסגור איכותיות במיוחד (ויקרות באותה מידה) - עלה הנושא לסדר היום הציבורי. בהמשך לכך, הוביל התחקיר לדיון בוועדת כנסת, לדו"ח נציב שב"ס ולטיפול בוועדת השרים לחקיקה, המקדמת עתה הצעת חוק להתמודדות עם הבעיה. ריבוי הגורמים המטפלים בנושא, מורכבות קשרי הסיבתיות ביניהם, הסיקור הצולב שיספקו מקורות נוספים למקור הראשוני שערך את התחקיר והעובדה שעל פי רוב, יחלוף משך זמן מסוים מרגע העלאת הבעיה ועד לטיפול בה - מובילים כולם לקושי לקשר בין התחקיר המקורי לבין התוצאה הסופית. הרציונאליות המוגבלת של הצרכנים מתבטאת אפוא בקושי לתגמל גופים עיתונאיים המתעדפים תחקירים על פני מוצרים עיתונאיים זולים ונגישים יותר.
(3) האם הציבור יצביע ברגליו?
כנגד החששות משחיקת הגנת "ריבוי הדעות" והדילול הנוסף של מעט העיתונות החוקרת שעוד נותרה בישראל, ניצבת מסקנתו הפרקטית של דרשוביץ. לשיטתו, הציבור יכול להצביע ברגליו כנגד התנהלות של מקח-וממכר בין נבחר הציבור לבין ראשי העיתון: התנהלות נבחרי הציבור והעיתון עומדת כל העת לבחינת הקוראים והמצביעים, ועל כן אם יאבדו אלו את אמונם - ביכולתם להפסיק לקרוא את העיתון או להדיח את המועמד הסורר בבחירות הבאות.
תשובה זו היא בעייתית, בראש ובראשונה, מאחר שהיא מתעלמת ממבנה שוק התקשורת הישראלי ומהכשלים המאפיינים אותו, כמשורטט לעיל. כידוע, ענייננו בשוק ריכוזי ביותר, שלאחר דעיכתו המוחלטת של 'מעריב' ניתן לזהות בו שלושה שחקנים עיקריים: 'ישראל היום', 'ידיעות אחרונות' ו'הארץ', האחראים על כ-80% מתפוצת העיתונים היומית; כאשר יתר 20 האחוזים מחולקים בין העיתונות הכלכלית ('כלכליסט', 'דה-מרקר', 'גלובס') לבין העיתונות הסקטוריאלית ('בשבע', 'מקור ראשון', 'יתד נאמן' ועוד). מן המפורסמות היא ש'ישראל היום' מתפקד כסמן הימני ומזוהה עם ראש הממשלה; ש'ידיעות' ממלא את התפקיד ה"ממלכתי" וסיקורו ממוקם במרכז המפה הפוליטית ובניגוד לנתניהו; וש'הארץ' משמש כסמן השמאלי. מכאן שאם קודם לעסקת חליפין היפותטית בין נתניהו לבין מוזס היו שני שחקנים עם תמריץ פוטנציאלי לערוך תחקירי עומק המבקרים את ראש הממשלה, הרי שעתה נותר שחקן משמעותי אחד בלבד - 'הארץ' - המחזיק בסך של כ-5% בלבד מנתח שוק העיתונות.
מעבר לכך, הנחתו של דרשוביץ לפיה קוראי העיתון יכולים "להצביע ברגליהם" מתעלמת מכשלי השוק שנמנו - הריכוזיות המשקית, בעיות הרכיבה החופשית והמידע האסימטרי בין המוכרים לצרכנים. אם צרכן אינו מסוגל להבחין מראש באיכות המוצר ונוטה על כן למוכנות נמוכה מאוד לשלם, אנו צפויים לראות מגמת עלייה מתמדת בחשיפתם של העיתונים הזולים ביותר - כפי שנתוני החשיפה של 'ישראל היום' בשנים האחרונות אכן הוכיחו. מגמה זו סותרת את הטענה שהצרכנים מצביעים ברגליהם כתוצאה מאיכות המוצר המסופק. הדברים נכונים ביתר-שאת נוכח הריכוזיות העצומה של שוק העיתונות הישראלי, כמו גם התמריצים השליליים לעריכת תחקירים עיתונאיים.
לאמור יש להוסיף שקוראי העיתונים מודעים, כמובן, לזיהוי הפוליטי של העיתונות בישראל. ההנחה הרווחת היא שהסיקור של ידיעות מושפע מהאינטרס המוכר של העיתון - אינטרס המזוהה ברבים כ"אנטי ביבי". ואם העיתון, אשר נודע בהתנגדותו רבת-השנים לנתניהו, יסקר אותו באהדה - מתחזק הרושם שאולי נתניהו באמת פועל כראוי, אף אם הדבר שגוי מהיסוד. בשוק חופשי, רושם מוטעה זה היה מתוקן לאורך זמן באמצעות כוחות שווים בעוצמתם המקטרגים כנגד נתניהו; אך במציאות התקשורת הישראלית, אנו צפויים ללא-יותר מזעקות שבר מפי 'הארץ', שמן הסתם יטואטאו בזלזול כ"התמרמרות אנטי ציונית".
סיכום
בהינתן השליטה העצומה של שני גופי התקשורת הספציפיים - 'ידיעות' ו'ישראל היום' - בשוק העיתונות; לאור ריכוזיות השוק העיתונאי בישראל; ונוכח התמריצים החזקים כנגד השקעה בעיתונות חוקרת בכלל - החשש מפני אינדוקטרינציה ציבורית מתעצם עד מאוד. על כן מסקנתו השנייה של דרשוביץ, לפיה הציבור יצביע ברגליו בתגובה לקנוניה חשאית בין נתניהו למוזס נופלת, ואנו נותרים עם המובן מאליו: הצעה וקבלה של טובות הנאה מעיתונאים לפוליטיקאים או להפך מאיימת באופן ממשי על אינטרס הציבור בעיתונות חופשית ולכן יש לדחותה מכל וכל ולוודא, גם באמצעים פליליים, כי המועלים באמון הציבור ישלמו את המחיר הראוי.
